臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1658號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人郭德龍即祭祀公業郭遇秋管理人、郭天文
即祭祀公業郭遇秋管理人間再審之訴事件，對於中華民國96年8
月23日臺灣臺北地方法院96年度再字第7號裁定提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第 502條第1項定有明文。又再審之訴，必須對於確定判決始得 提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效 力，則其提起再審，即不得謂為合法（最高法院18年度上字 第2871號判例參照）。蓋再審程序為特別之救濟程序，僅對 於確定終局判決重新再次審理，以確保確定終局判決之穩定 性。至於對未確定之終局判決聲明不服，則應循上訴程序請 求救濟，不生再審之問題。合先敘明。
二、抗告人主張：民事訴訟法第398條第1項規定：判決，於上訴 期間屆滿時確定。同條第2項規定：不得上訴之判決，於宣 示時確定；不宣示者，於公告時確定。又案件經法院發給判 決確定證明書者，除該判決確定證明書已證明為偽造之公文 書外，該案件應視為確定判決。本件相對人持有法院發給之 判決確定證明書，該判決確定證明書又非為實質偽造之公文 書，則形式上應為確定判決，是抗告人於原法院循再審程序 對相對人提起再審之訴，完全合法云云。惟查： ㈠按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同 法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達 之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所， 而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非 應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄 存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達 之效力。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所 行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務 所或營業所行之，民事訴訟法第136條定有明文。所謂住 所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以 暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其 他營業之場所。又我國民法關於住所之設定，兼採主觀主 義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思 ，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所
，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政 管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍 地址得做為認定是否為住所之參考證據之一，但非為認定 住所之唯一標準。又不能依民事訴訟法第136條、第137條 之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達 ，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者， 縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（ 最高法院88年度台抗字第539號、88年度台抗字第251號裁 判要旨參照）。
㈡本件相對人前對抗告人起訴，聲明求為「確認抗告人就相 對人出售台北縣泰山鄉○○段23、23之1、24地號土地之 價款共計新台幣（下同）1億2,040萬7,400元（已扣除土 地增值稅、代書費），除已分配10分之1外，其餘10分之4 即4,816萬2,960元之分配款債權不存在。」經台灣台北地 方法院（下稱台北地院）以95年度重訴字第1035號判決（ 下稱原判決）相對人勝訴，有該判決可考（見本院卷第8 、9頁）。
㈢經本院調取台北地院95年度重訴字第1035號確認分配款債 權不存在事件全卷，經核閱該民事判決正本係於民國95年 11月8日向抗告人戶籍地即台北市○○街81巷22號4樓為送 達，係以寄存送達方式為之，有該送達證書可考（影本附 於本院卷第15頁）。而抗告人雖設籍於該處，但實際上並 未居住於該處一節，業經台北市政府警察局中正第二分局 96年6月15日函覆：「…經本分局派員依址（中正區○○ 街81巷22號）實地查結果，現址房屋占有使用人為王祥裕 ，亦係房屋所有人，另查甲○○未按址（中正區○○街81 巷22號4樓）居住，迄今亦未領取寄存於本分局廈門街派 出所之送達訴訟文書。」，有該函文可考（附於原法院卷 內）。足見抗告人雖設籍於「台北市○○區○○街81巷22 號4樓」，原為應受送達人之住居所，然抗告人既已變更 ，則該處即非應為送達之處所，如為寄存送達，應於應受 送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力。是原判決 顯未向抗告人實際住居所為送達，揆諸前開說明，原判決 所為寄存送達自不生合法送達之效力，則原判決自未確定 。抗告人就此尚未確定之原判決提起再審之訴，為不合法 。
㈣至抗告人主張相對人持有法院發給之判決確定證明書，該 判決確定證明書又非為實質偽造之公文書，則形式上應為 確定判決，抗告人於原法院循再審程序對相對人提起再審 之訴，完全合法云云。惟原判決既未合法送達而不確定，
台北地院所發給之該判決確定證明書得否撤銷、執行程序 能否進行、抗告人對原判決是否上訴，乃另一法律問題， 均不影響原判決因未合法送達而不確定，併此敘明。三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 96 年 11 月 1 日 書記官 陳樂觀