臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1477號
抗 告 人 丙○○
丁○○
甲○○
相 對 人 乙○○（即祭祀公業林成祖、林秀俊之管理人）
上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國96年8月14日臺
灣板橋地方法院96裁全字第4975號裁定，提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人提供擔保金新台幣玖仟陸佰萬元後，相對人對於坐落如附表所示台北市○○區○○段四小段114地號登記於祭祀公業林成祖名義所有之土地，不得為移轉、設定抵押及其他處分行為。抗告人分別提供擔保金新台幣壹仟伍佰萬元、貳仟陸佰萬元後，相對人對於坐落如附表所示台北市○○區○○段五小段312、313地號登記於祭祀公業林秀俊名義所有之土地，不得為移轉、設定抵押及其他處分行為。
聲請及抗告訴訟費用新台幣貳仟元由相對人負擔。 理 由
一、本件抗告意旨略以：依台北市中山地政事務所函示，抗告人 主張優先承買權，地政機關可以不理，依據買賣登記移轉其 所有權，至優先承買權為債權關係，僅可請求損害賠償，據 此而論，如不予假處分，無以保障抗告人之優先承買權。又 原裁定以抗告人得以買賣契約向相對人依買賣契約請求移轉 登記，然訴訟期間歷經數年，不足為奇，且相對人近日已私 下送件至台北市中山地政事務所就如附表所示3筆土地（下 稱系爭3筆土地）申辦買賣移轉登記，故本件確有假處分之 必要，原裁定認事用法，顯有違誤等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執 行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。又共 有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權 、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔 時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應 公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格 共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。土 地法第34條之1第1項前段、第2項、第4項定有明文。而土地 共有人依土地法第34條之1第1項規定，出售共有土地之全部 ，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權
利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權 ，並非以此剝奪他共有人依同條第4項所定之優先承買權， 是共有人依首揭規定出售共有土地之全部時，他共有人依同 條第4項規定得主張優先承買權利（最高法院86年度台上字 第1737號裁判要旨參照）。
三、經查：
(一)相對人即祭祀公業林成祖、林秀俊等五公業管理人乙○○ 於民國96年6月30日以祭祖五公字第21號函通知各派下員 表示：「本公業所有分配於台北市○○區○○段五小段 312 、313地號土地：：今有郭秀麗小姐願意以每坪新台 幣（下同）24萬元承購，至內湖區○○段114（原裁定誤 繕為144）地號土地：：今有劉育真小姐願意以每坪62萬 元承購，本公業即於96年6月22日召開管理委員暨監察人 聯席會議，討論研議認為比較鄰地出售土地之價格為高， 決議讓售，並授權管理人與買方簽訂契約。」等語。嗣抗 告人丙○○於96年7月5日、抗告人丁○○、甲○○於96年 7月11日分別以存證信函通知相對人就系爭3筆土地願以同 樣價格，依土地法第34條之1第5項規定準用前4項之規定 ，主張優先承買權。其後相對人復發函知全體派下員表示 ：相對人就系爭3筆土地已分別與2位買受人各簽訂買賣契 約，於徵求派下員同意出售期間，抗告人已來函表示願意 優先承買，為使公業全體派下員均有公平行使優先承購權 之機會再函知各派下員有意以同條件優先購買者，於文到 10日內以書面通知行使優先承購權等語。此有抗告人提出 之存證信函、相對人通知函各二件及土地登記謄本附原審 卷可稽，是抗告人已釋明其所欲保全對相對人之優先承購 請求。
(二)依抗告人所提出之台北市中山地政事務所96年8月16日北 中地一字第09631271600號函，略以：「查旨揭土地（即 系爭3筆土地）刻正以本所96年內湖字第24799、24800號 申請案申辦買賣登記。今台端以申請書對上開申請案優先 購買權有所爭執並提出異議，本所爰依土地登記規則第57 條第1項第3款規定將該登記申請案予以駁回。：：惟台端 與他共有人就優先購買權之爭執，請自行協調解決，日後 並請自行注意，若於私權爭執未解決前再送件，請再自行 提出異議」等語。由此堪認，抗告人就相對人有將處分系 爭3筆土地致抗告人日後不能或甚難執行優先承購請求之 虞之假處分原因業據提出釋明。抗告人復陳明願供擔保以 補釋明之不足，則抗告人聲請准予供擔保後為假處分以保 全其請求優先承購系爭3筆土地之強制執行，尚無不合。
(三)土地法第34條之1規定之優先購買權係屬債權性質，如出 賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人 ，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害 ，僅得依法向該共有人請求損害賠償，不得主張該買賣為 無效而塗銷登記，此觀之土地法第34條之1執行要點第11 點㈤規定自明。而抗告人就系爭土地行使優先承購權時曾 副知台北市中山地政事務所，經該所回函表示「共有行使 優先購買權非登記機關依法應備查事項」，此有抗告人提 出之該所96年7月10日北市中地字第09631062800號函附卷 可稽。則原審以抗告人已依土地法第34條之1規定行使優 先承購權並以存證信函副知台北市中山地政事務所，買賣 關係即存在於相對人與抗告人間，抗告人得依據買賣契約 請求抗告人辦理所有權移轉登記，而認本件無保全強制執 行之必要，駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘 原裁定不當，非無理由，爰將原裁定廢棄，並審酌本件相 對人擬出售系爭3筆土地予第三人之價金，酌定相當之擔 保金額改判如主文第二、三項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第 95 條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 1 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 96 年 10 月 3 日 書記官 劉麗芬 附表：
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│所有權人│ 位 置 │地號│面 積 │權利範圍│
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│祭祀公業│台北市內湖區│114 │1544.43㎡ │全 部│
│林成祖 │西湖段四小段│ │(約467.19坪)│ │
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│祭祀公業│台北市內湖區│312 │625.03㎡ │全 部│
│林秀俊 │文德段五小段│ │(約189.07坪)│ │
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│祭祀公業│台北市內湖區│313 │1089.7㎡ │全 部│
│林秀俊 │文德段五小段│ │(約329.63坪)│ │
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