臺灣高等法院民事判決 96年度建上更㈠字第6號
上 訴 人 正佳營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林雅儒律師
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林添進律師
上列當事人間，因給付工程款等事件，兩造對於中華民國94年10
月27日臺灣臺北地方法院93年度建字第 224號第一審判決，各自
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年10月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人內政部營建署應給付之金額，除確定部分外，逾越新臺幣伍佰伍拾萬玖仟貳佰伍拾壹元本息部分、及該部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，上訴人正佳營造有限公司在第一審之訴、及該部分假執行之聲請均駁回。
上訴人內政部營建署其餘上訴、及上訴人正佳營造有限公司之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人內政部營建署負擔百分之六十八，其餘由上訴人正佳營造有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人正佳營造有限公司(以下稱正佳公司)起訴主張：對造 上訴人內政部營建署 (以下稱營建署、承受前臺灣省政府住 宅及都市發展處，以下同 )就「嘉義市○○路○段立體交叉 工程」(以下稱系爭工程)以新臺幣(以下同) 265,037,500元 委由正佳公司承作，於民國 (以下同)87年12月7日與正佳公 司簽訂工程契約(以下稱系爭契約)，約定完工期限為89年12 月24日；惟(一)因其經費問題遲至88年3月4日始通知開工、 因遲未提供變更後之設計圖說、未妥適與其他單位協調提供 工程用地，正佳公司未能即時進場施作，延遲至91年8月9日 始施作竣工，計遲延 593日，非可歸責於正佳公司，致正佳 公司增加支出 2,613,420元之損害。(二)正佳公司依其原設 計圖說完成之鋼筋籠，因其變更設計致不能使用，正佳公司 受有材料費、工資合計 5,509,251元之損害。為此，求為命 營建署應給付正佳公司8,122,671元本息之判決(逾越上開範 圍之請求，已為部分勝訴、部分敗訴判決確定，不予贅述。 )。並聲明：(一)原判決除確定部分外，關於駁回正佳公司 後開第二項之訴部分廢棄。(二)營建署應再給付正佳公司33
3,968元本息。(三)第一、二審、及發回前第三審訴訟費用 由營建署負擔。(四)願供擔保請准宣告假執行。對於營建署 之上訴，所為答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審及發回 前第三審訴訟費用由營建署負擔。
二、上訴人營建署則以：對造上訴人正佳公司於87年12月 7日與 營建署簽訂系爭契約，對於遲延完工如何處理，已於系爭契 約之附件「台灣省政府住宅及都市發展局施工須知」 (原審 卷第164頁以下)第 9條有特別之約定，正佳公司對於系爭工 程之遲延完工，僅得依約申請展延工期，不得請求營建署賠 償損害 (正佳公司請求賠償2,613,420元)。且正佳公司並未 完成西側之基樁，竟於工程完工後主張其已完成西側之基樁 ，而以西側基樁所需鋼筋籠之數量，為其受有鋼筋籠不能使 用之損害 5,509,251元，請求營建署給付，亦屬無據等語， 資為抗辯；並聲明：(一)原判決除確定部分 (2,203,608元) 外，不利於營建署部分廢棄。(二)前項廢棄部分，正佳公司 在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。(三)訴訟費用由正 佳公司負擔。對於正佳公司之上訴，所為答辯聲明：(一)上 訴駁回。(二)訴訟費用由正佳公司負擔。
三、正佳公司主張營建署就系爭工程以 265,037,500元委由正佳 公司承作，於87年12月 7日與正佳公司簽訂系爭契約，約定 完工期限為89年12月24日；惟因其經費問題遲至88年3月4日 始通知開工、因遲未提供變更後之設計圖說、未妥適與其他 單位協調提供工程用地，正佳公司未能即時進場施作，延遲 至91年8月9日始施作竣工，計遲延 593日等事實，為營建署 所不爭執，且有系爭契約、工程結算驗收證明書等影本在卷 (原審1卷第9頁至第13頁)為憑；正佳公司主張之上開事實， 應堪信為真實。
四、正佳公司主張營建署於簽約後，因經費問題遲至88年3月4日 始通知正佳公司開工、又因遲未提供變更後之設計圖說、及 未妥適與其他單位協調提供工程用地，正佳公司未能即時進 場施作，延遲至91年8月9日始施作竣工，計遲延 593日，致 正佳公司增加人事薪資1,163,115元、工程保險費295,012元 、工程履約保證金手續費476,325元、施工房屋租賃費345,0 00元、電信費及水電費333,968元等共計2,613,420元之支出 ，為正佳公司所受之損害，應由營建署負賠償責任；營建署 則以正佳公司於87年12月7 日與營建署簽訂系爭契約，對於 遲延完工如何處理，已於系爭契約之附件「台灣省政府住宅 及都市發展局施工須知」 (原審卷第164頁以下) 第9條有特 別之約定，正佳公司對於系爭工程之遲延完工，僅得依約申 請展延工期，不得請求營建署賠償損害等語為抗辯；經查：
(一)「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為(1)免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。(2)加重 他方當事人之責任者。 (3)使他方當事人拋棄權利或限制其 行使權利者。(4) 其他於他方當事人有重大不利益者等之約 定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。」固為民法第 247條之1所明定；惟查88年4月21日民法債編增訂第247條之 1， 係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定 之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍 知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約 之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平， 列舉上列四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失 公平者，明定該部分之約定為無效。其第1款所謂：「 免除 或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3 款所謂： 「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一 方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地 ，始足當之。而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契 約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷， 有顯失公平之情形而言。
(二)查「系爭工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物，或遷 移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物或因變更設計或因 本局供給之材料機具遲延運到，或其他原因，影響部分或整 個工程之進行者，經承包商提出書面申請，得按實際情形核 定延長天數。惟承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，除 另有規定說明外，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要 求。」為正佳公司所簽訂系爭契約附件「臺灣省政府住宅及 都市發展局施工須知」第 9條明文約定。本件系爭工程係經 公開招標，參與投標者於投標前，對於有關系爭工程之工程 圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時 間詳細審閱之事實，為正佳公司所不爭執；正佳公司參與系 爭工程之投標，有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單 、合約書及其附件，應已詳細審閱了解其得標後兩造之權利 義務，如認契約條款對其不利，非不可拒絕投標；正佳公司 既參與投標、得標而與營建署簽訂系爭契約，自應受系爭契 約之拘束，其再持系爭契約所約定事項，於受有損害而主張 所約定事項無效，有悖民法第148條第2項「行使權利，履行 義務，應依誠實及信用方法」之規定，要非足取；矧正佳公 司已依該條款之約定，向營建署申請延長工期，亦經核准， 始未受違約處罰之事實，有工程結算驗收證明書、正佳公司 89年2月14日正營字第89021401號函、90年1月12日正營字第 90011204號函在卷(原審1卷第13、127、128頁)足稽。
(三)從而，營建署以正佳公司依系爭契約之附件「臺灣省政府住 宅及都市發展局施工須知」第 9條之約定，不得請求賠償損 失為抗辯，尚非無據；正佳公司主張該條款之約定為無效， 而請求賠償損害，自無所據，應不予准許。
五、正佳公司另主張營建署之系爭工程0K+300北排水幹線西側原 設計以「反循環基樁施工法」施作，由協力廠商壹山營造工 程股份有限公司（下稱壹山公司）施作，施工後有困難無法 施作，內政部營建署遂變更鑽掘方式，改依「全套管式基樁 施工法」施作，致正佳公司依原設計圖所製作完成 119支鋼 筋籠因尺寸過大無法吊放，須全部拆除廢棄重新製作直徑較 小之鋼筋籠，此部分所支出之材料及工資共計 5,509,251元 ，為可歸責於營建署，自應由營建署負賠償責任等語；營建 署則以正佳公司基於趕工之需求自行施作，未通知營建署， 且所製作之鋼筋籠因尺寸過大雖無法吊放，惟並未澆入混凝 土，尚為可用之鋼筋，應無所謂損失，況施工方法所預備施 工之鋼筋籠僅約20支等語為抗辯；經查：
(一)正佳公司主張內政部營建署之系爭工程0K+300北排水幹線西 側 100cm∮原設計以「反循環基樁施工法」施作，由協力廠 商壹山公司施作，施工後遭遇垃圾層致無法施作，營建署於 現場鑽掘均無法達到預定標準影響工程品質及工期，改依「 100cm全套管反循環基樁施工法」施作，依原設計圖所製作 完成之鋼筋籠因尺寸過大無法吊放，須全部拆除廢棄重新製 作直徑較小鋼筋籠之事實，為營建署所不爭執，且有89年12 月營建署南區工程處簽呈在卷(原審1卷第92頁）為憑，並經 證人陳健添即壹山公司負責人於原審、本院前審到場分別結 證稱：「（提示本院卷98、99頁的統一發票）是否你們公司 所開立？為何開立？）沒有錯，統一發票是開給正佳公司， 這是作世賢路的基樁，也是作橋樑、擋土牆下面的基樁，鋼 筋、水泥都是正佳公司所提供的，我們只有負責施工，就是 把鋼筋綁成鋼筋籠再將水泥灌進去。…」、「（詢問證人所 施作工程的範圍是指變更前的範圍？還是變更後之工作範圍 ？）應該是變更前的工作範圍。」等語（原審1卷第200頁反 面）、「（有轉承包營建署包給正佳公司在嘉義市○○路立 體交叉工程？）有做基樁部分」「（東側或西側基樁有變更 設計？）西邊有障礙物，有做部分變更，該部分需採另種工 法，故未施作。」、「 (工程是否有全部澆注？）有做鑽孔 有放鋼筋籠，就有澆注。」、「（變更前西側鋼筋籠是否做 好？）有做好」、「（正佳公司有否付錢？）已領錢」等語 （本院建上字卷第48、49頁）；證人許耀恆即正佳公司系爭 工程工地主任、監工沈榮發於原審到場分別證稱：「 (施工
方法變更為全套管式基樁法與之前的方法有何不同 ？)因為 施工的地點有垃圾層所以希望改變施工方法，原來是反循環 基樁施工法，後來改成全套管式基樁的施工法，…」等語（ 原審1卷第214頁反面）、「 (施工方法變更為全套管式基樁 法與之前的方法有何不同 ？)這個都是一樣的樣式，我們施 工的工地東岸（側）是以反循環基樁的施工法施作，是西岸 （側）才改成全套管式基樁法…」等語 (原審1卷第215頁） 屬實；正佳公司主張營建署之系爭工程0K+300北排水幹線西 側確已經施工，因營建署變更設計致依原施工方法施作之鋼 筋籠無法使用而須拆除等事實，應堪信為真實；營建署就正 佳公司自行趕工施作之事實，迄未舉證明之，自非可採。(二)正佳公司主張營建署系爭工程ok+300北排水幹線西側，正佳 公司依原設計之反循環基樁的施工法，已完成 119支鋼筋籠 之事實，業據提出水生鋼鐵有限公司、壹山公司分別簽發予 正佳公司之統一發票9紙(原審1卷第95至99頁)，並經壹山公 司負責人陳健添結證：「（提示本院卷98、99頁的統一發票 ）是否你們公司所開立？為何開立？）沒有錯，統一發票是 開給正佳公司，這是作世賢路的基樁，也是作橋樑、擋土牆 下面的基樁，鋼筋、水泥都是正佳公司所提供的，我們只有 負責施工，就是把鋼筋綁成鋼筋籠再將水泥灌進去。…」等 語(原審1卷第200頁背面)、證人許耀恆證稱：「…這樣原先 做好的鋼筋籠119支就沒有辦法使用…119支的鋼筋籠是已經 點銲好了，被告的監工應該有到現場看過。」等語(原審1卷 第214頁背面)、及營建署監工沈榮發證稱「…證人許先生所 說已經銲好的鋼筋籠，是屬於半成品沒有辦法計價沒有錯， 我去現場看，只看到一大推(堆)的鋼筋籠，沒有實際清點數 量…我無法以目測判斷數量。」(原審1卷第215頁)等語屬實 ；再參酌證人沈榮發證稱：「這是我們寫的簽呈沒有錯」之 89年12月營建署南區工程處於其簽呈說明欄詳述：「二、… 但本工程 (應指系爭工程ok+300處北排水幹線西側之工程而 言)100公分基樁鋼筋籠因趕工原因，於施作東側基樁已全部 製作完成，如變更為植樁需廢棄並依約計價…」等語，堪認 正佳公司於營建署南區工程處簽請將系爭工程ok+300處北排 水幹線西側之工程，同意由「反循環基樁施工法」變更為「 100cm全套管式施工法法」前，已就系爭工程ok+300處北排 水幹線西側之工程，依「反循環基樁施工法」已完成鋼筋籠 119支之施作；正佳公司主張營建署系爭工程 ok+300北排水 幹線西側，正佳公司依原設計之反循環基樁的施工法，已完 成 119支鋼筋籠之事實，應信為真實。營建署抗辯正佳公司 僅施作20支鋼筋籠，與其簽呈所述內容不符，顯係臨訟卸責
飾詞，要非足取。
(三)營建署另以正佳公司所施作鋼筋籠，雖不能用於系爭工程ok +300處北排水幹線西側之工程，惟仍為可用之鋼筋，自不生 損害等語為抗辯；查證人陳健添於原審結證稱：「鋼筋如果 已經組裝焊接完成，拆開來之後就會變形無法再為利用。所 以鋼筋籠焊好之後就不能夠拆開再為利用，只能當廢鐵處理 。如果已經澆注完成就只能當廢棄物處理。」(原審1卷第20 1頁)、證人許耀恆證稱：「…119支鋼筋已經點焊好了…」( 原審1卷第214頁反面）、證人沈榮發證稱：「…鋼筋籠放置 的時間太久了，如果要拆開來，可能無法使用…」(原審1卷 第 215頁）、證人郭俊宏證稱：「…依照一般的工程習慣如 果已經進材料就要點焊好，要不然鋼筋會有被偷竊的危險… 」（原審1卷第216頁）等語，核與營建署前述簽呈所述：「 …但本工程 100公分基樁鋼筋籠…如變更為植樁需廢棄並依 約計價…」等語尚無不符；營建署所為正佳公司所施作鋼筋 籠，雖不能用於系爭工程ok+300處北排水幹線西側之工程， 惟仍為可用之鋼筋，自不生損害之抗辯，亦係臨訟卸責飾詞 ，顯無足取。
(四)查基樁係將施作完成之鋼筋籠吊放於基座，再澆灌水泥而成 ，證人陳健添於本院前審到場，對於正佳公司訴訟代理人問 ：「變更前西側鋼筋籠是否做好：」明確的證稱「有做好。 」(本院建上字卷第49頁)，而其之前證稱：「西邊有障礙物 ，有做部分變更，該部分需採另種工法，故未施作。」 (同 卷第 48頁)係就受命法官問：「東側或西側基樁有變更設計 ？」所為之證詞，其真意應指變更設計後尚未施作基樁而言 ，非指未施作變更設計前之鋼筋籠之意，且營建署上述簽呈 亦已明確說明「…但本工程 100公分基樁鋼筋籠因趕工原因 ，於施作東側基樁已全部製作完成，…」，證人陳健添所為 證言，尚難認有前後不一之情事，應予敘明。
(五)按：「甲方（指營建署）在本工程原計劃範圍內有隨時變更 設計及增減工程數量之權，乙方（指正佳公司）不得異議。 增減數量，依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程 項目時，應由雙方協定合理單價，…倘因甲方變更計劃，乙 方須廢棄已完成工程之一部分，或已到場之合格材料時，由 甲方按實驗收後，參照本合約單價計給之」，為系爭工程契 約第6條明文所約定(原審1卷第10頁)。本件營建署之系爭工 程0K+300北排水幹線西側工程，因營建署變更設計，致正佳 公司所施作之119支鋼筋籠須拆除，依系爭契約第6條之約定 ，營建署自應給付上開鋼筋籠之費用。而 119支鋼筋籠之成 本材料費、及人力成本之支出，業據正佳公司提出前述發票
9紙為證，營建署對於119支鋼筋籠材料成本、及人力成本之 價格分別為2,278,366元、3,230,885元合計為 5,509,251元 之事實，已於原審為「就原告所指鋼筋的數量，如果是以11 9支計算所需的鋼鐵數量，確實是如同原告所述，…」之陳 述 (原審2卷第17頁)，顯不爭執，再參酌證人郭俊宏於原法 院結證：「 (一個已經點銲好的鋼筋籠的材料和工資，如果 是台幣 55,000元，是否太貴？太便宜？)我在工程界26年的 經驗，這個價錢應該合理，我本身也是土木技師。」等語， 正佳公司請求營建署賠償5,509,251元，洵屬正當，應予准 許。
六、綜上所述，正佳公司以：
(一)營建署於簽約後，因經費問題遲至88年3月4日始通知正佳公 司開工、又因遲未提供變更後之設計圖說、及未妥適與其他 單位協調提供工程用地，正佳公司未能即時進場施作，延遲 至91年8月9日始施作竣工，計遲延 593日，致正佳公司增加 人事薪資1,163,115元、工程保險費295,012元、工程履約保 證金手續費476,325元、施工房屋租賃費345,000元、電信費 及水電費333,968元等共計2,613,420元之支出，請求營建署 負賠償責任，於法尚非有據，原法院判命營建署應給付其中 2,279,452元本息，並為假執行之宣告，容有未恰；營建署 上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有 理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第 2項所示；原 法院駁回其中 333,968元本息、及假執行之聲請，理由或有 不同，但結果並無異致，仍應予以維持，正佳公司上訴意旨 ，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應 予駁回。
(二)營建署之系爭工程0K+300北排水幹線西側因變更設計，致正 佳公司依原設計圖所製作完成 119支鋼筋籠因尺寸過大無法 吊放，須全部拆除廢棄重新製作直徑較小之鋼筋籠，此部分 所支出之材料及工資共計 5,509,251元，為可歸責於營建署 ，自應由營建署負賠償責任，於法尚非無據，應予准許；原 法院此部分為其勝訴判決(包括應支付法定遲延利息)，並為 假執行之宣告，經核尚無違誤；營建署上訴意旨指摘原法院 此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述必要， 併此敘明。
八、據上論結，本件營建署之上訴，部分為有理由、部分為無理 由，正佳公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第4 50條、第79條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 梁宏哲
法 官 陳博享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。（
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