臺灣高等法院民事判決 96年度再易字第84號
再審原告 合興預拌混凝土股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳鼎正律師
複代理人 盧建宏律師
再審被告 億倫企業工程有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國96年5月15
日本院96年度上易字第15號確定判決提起再審，經本院於96年10
月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三 百八十六條所列各款情事，爰依再審原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、再審原告起訴主張：再審被告雖主張兩造所簽訂之混凝土買 賣契約書（下稱系爭契約）印章是謝火炎所蓋，係與其他品 管資料一起蓋用，並引用趙阿樹之證言，惟證人趙阿樹亦於 偵查中供稱：契約書謝火炎看完後，要拿給經理蓋，工程名 稱還是謝火炎蓋上去的，謝火炎並非再審原告之經理人或法 定代理人，則謝火炎如何能代理再審原告用印？故系爭契約 因無權代理對再審原告不生效力，原確定判決有違最高法院 28年上字第10號判例及民法第170條規定 。又系爭混凝土亦 依約於施工前製作圓柱試體由監造單位人員陳怡彰會同檢驗 而強度合格，且試驗報告於93年7月12日即已出爐 ，再審被 告如認有瑕疵，應即時向再審原告主張，既已加工，應視為 承認所受領之物，豈有嗣後再以鑽心取樣有問題再向再審原 告主張有何瑕疵，原確定判決自有未適用民法356條第1項之 規定之違誤。又再審原告已依再審被告與業主新竹林區管理 處之合約後附預拌混凝土施工說明書所載及行政院公共工程 委員會鑑定所載，以圓柱試體送實驗室做抗壓測試，且結果 均指出強度符合規定，因此鑽心試體強度不足確係因施工之 瑕疵所致，原確定判決漏未斟酌。再原確定判決漏未斟酌卷 附之富立工程顧問有限公司96年2月26日高字第1號函中，說 明報拆除重作部分僅128立方米， 換算混凝土供料之金額即 為新台幣（下同）126,990元； 至於再審被告積欠系爭工地 之貨款344,590元固有部分是在93年8月17日後送貨，但亦顯 係支援附近另一工地之貨款， 原判決僅以時間推斷於93年8
月17日後送貨者即為瑕疵修補之貨款，實有就卷內重要證物 漏未斟酌之錯誤，而有民事訴訟法第497條之再審事由 。爰 依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定，聲明請求 ：㈠將臺灣高等法院96年度上易字第15號判決及台灣板橋地 方法院94年度訴字第454 號判決，不利於再審原告之部分廢 棄。㈡上廢棄部分，再審被告於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
三、再審被告則以：再審原告對於系爭契約書上合興預拌混凝土 股份有限公司之公司章及法定代理人乙○○印章之真正並不 爭執，惟稱係遭他人盜用，自應就遭他人盜用之變態事實負 舉證責任 。又再審原告於96年3月28日所提書狀中既自認系 爭契約所蓋合興預拌混凝土股份有限公司之章為其職員謝火 炎所蓋，依法須負表見代理之責，系爭契約有拘束再審原告 之效力，原確定判決自無違最高法院28年上字第10號判例及 民法第170條規定。 另關於交付之系爭混凝土無強度不足之 瑕疵為變態事實，應由再審原告負舉證責任，因此原確定判 決無須適用民法第356條之規定 。又原確定判決並無漏未斟 酌系爭混凝土之圓柱試體是否有抗壓強度不足等情，縱有漏 未斟酌，亦不足以影響判決， 自無民事訴訟法第497條之再 審事由，故再審原告提起再審之訴，顯無再審理由等語，資 為抗辯。並答辯聲明：再審原告之訴駁回。
四、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民 事訴訟法第496條第1項第1款固有明文。惟所謂適用法規顯 有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若 在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤 （最高法院57年台上字第1091號判例參照）。又按事實審法 院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院 63年台再字第67號判例參照）。且適用法規顯有錯誤，不包 括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤 之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例參照）。經 查：
㈠再審原告主張：證人趙阿樹於偵查中供稱：契約書謝火炎看 完後，要拿給經理蓋，工程名稱還是謝火炎蓋上去的，謝火 炎並非再審原告之經理人或法定代理人，則謝火炎如何能代 理再審原告用印？故系爭契約因無權代理對再審原告不生效 力，原確定判決有違最高法院28年上字第10號判例及民法第 170條規定云云。惟原確定判決理由四、㈠記載：「 …合興 公司雖抗辯系爭買賣契約書乃訴外人趙阿樹盜用合興公司品 管印章所製作，顯屬虛偽云云…合興公司雖辯稱該印非合約 書之用章，或該章係遭他人盜用云云。然經原審向新竹林管
處函調『烏來區第37林班崩塌地處理工程』承包商億倫公司 所送交合興公司之文件資料，經該處於94年 9月23日以竹治 字第0942107237號函所附 024號臨時檔案夾內之合興公司公 司章及其法定代理人印章，經核對與本件系爭契約相同，足 見合興公司對外仍以該印章作為代為公司而使用，該章並非 僅作品管使用。又合興公司前曾向台灣台北地方法院檢察署 對訴外人趙阿樹提起偽造私文書之告訴，業經該署於94年12 月27日以94年度偵字第20746號對趙阿樹為不起訴處分並已 確定，業經本院調卷核閱屬實。且億倫公司曾於93年11月5 日以新店郵局板橋第58支局第133號存證信函催告合興公司 儘速賠償，有存證信函一紙在卷可參（見原審卷1第26頁） ，合興公司並未否認曾與億倫公司簽約之事實，合興公司事 後所辯係遭他人盜用云云，洵屬無據，自無足採。」足見原 確定判決係依新竹林管處於94年9月23日以竹治字第0942107 237號函所附024號臨時檔案夾內之合興公司公司章及其法定 代理人印章，經核對與本件系爭契約相同、合興公司曾向台 灣台北地方法院檢察署對訴外人趙阿樹提起偽造私文書之告 訴，業經該署對趙阿樹為不起訴處分並已確定及億倫公司曾 以存證信函催告合興公司儘速賠償，而合興公司並未否認曾 與億倫公司簽約之事實，而認定合興公司公司章及其法定代 理人印章均非遭人盜用。況查印章是否遭盜用，屬事實審法 院認定事實之職權，無論是否認定事實錯誤，均非屬適用法 規顯有錯誤之範疇。再審原告執此主張，即非可採。 ㈡再審原告又主張：系爭混凝土亦依約於施工前製作圓柱試體 由監造單位人員陳怡彰會同檢驗而強度合格，再審被告如認 有何瑕疵，自應即時向再審原告主張，既已加工，應視為承 認所受領之物，豈有嗣後再以鑽心取樣有問題再向再審原告 主張有何瑕疵，原確定判決自有未適用民法356條第1項之規 定之違誤云云。惟原確定判決理由四、㈢⒈記載：「按契約 書第2條約定『甲方（指合興公司）出售210kg混凝土給乙方 （億倫公司），如主辦單位（林區管理處）鑽心取樣沒合格 未達210kg強度，如需拆除重作全部工料費用 (工料費)全部 由甲方負責支付，不得異議。』等語，系爭鑽心取樣試驗既 經主辦單位新竹林管處鑽心取樣，測試結果確屬不合格（未 達210kg）。…」足見再審原告與再審被告於訂定系爭契約 時，即已約定需由業主新竹林管處鑽心取樣合格，始謂無瑕 疵，再審原告自應受系爭契約拘束，不能因施工前再審原告 自行製作圓柱試體由監造單位人員會同檢驗強度合格而卸責 。況系爭混凝土是否有品質不合約定之瑕疵，屬事實審法院 認定事實之職權，無論是否認定事實錯誤，均非屬適用法規
顯有錯誤之範疇。故本件無適用民法第356條之餘地，原確 定判決自無消極不適用法規之錯誤。
五、按民事訴訟法第497條規定 ：「依第四百六十六條不得上訴 於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判 決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起 再審之訴。」所謂「就足以影響判決之重要證物漏未斟酌」 ，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已 提出，然未經確定判決加以斟酌或不予調查或未為判斷，且 該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。若於判決理由項下 說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎者，即 與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。經查： ㈠再審原告主張：再審原告已依再審被告與業主新竹林區管理 處之合約後附預拌混凝土施工說明書所載及行政院公共工程 委員會鑑定所載，以圓柱試體送實驗室做抗壓測試，且結果 均指出強度符合規定，因此鑽心試體強度不足確係因施工之 瑕疵所致，原確定判決漏未斟酌云云。惟原確定判決理由四 、㈡記載：「…然查合興公司送圓柱試體試驗僅係合興公司 單方面自行取樣送實驗室測試，並無會同億倫公司送監造單 位核可後再行測試。合興公司雖再以自行採樣之圓柱試體試 驗曾經訴外人富立工程顧問有限公司（下稱富立公司）於工 程施工品質抽驗記錄卡載明「無缺失」為辯，但按本院調取 相關資料，富立公司於96年2 月26日回復本院函文稱該公司 留存之該等資料並未齊全等語（見本院卷第55頁），並無法 資為有利於合興公司之認定，故合興公司所提出之上開測試 報告並不能證明合興公司依約交付億倫公司之混凝土係合於 約定之210kgf/c㎡規格之混凝土」，足見原確定判決已斟酌 再審原告所提出之圓柱試體試驗報告，並發函富立公司調取 相關資料，僅係認定結果不利於再審原告。足證原確定判決 並未「漏未斟酌」再審原告所提出之圓柱試體試驗報告，再 審原告執此主張，即非可採。
㈡再審原告主張： 原確定判決漏未斟酌卷附之富立公司96年2 月26日高字第1號函中，說明報拆除重作部分僅128立方米， 換算混凝土供料之金額即為126,990元云云。 惟原確定判決 理由四、㈢⒈記載：「…合興公司雖擷取富立公司之部分監 工日報表之記載而認修補系爭工程所用之混凝土僅128立方 米，主張修補金額為12萬6990元云云。但查富立公司於96年 2月26日回復本院之函文說明3（見本院卷第55頁）已經載明 ：『承包廠商提報之數量及圓柱試體檢驗報告，本公司留存 之資料並未齊全，故本影本僅供參考。相關確實之混凝土數 量，仍請貴院依據訴訟雙方所提供之數據詳查。』等語。億
倫公司主張因合興公司所提供之混凝土經測試未達210kgf/c ㎡之設計強度，經新竹林管處通知拆除重作，其中拆除重作 費用計52萬2550元之事實，業據億倫公司提出支出明細表暨 所附收據影本10紙、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本1 紙以 及統一發票影本1紙為證（見原審卷1第11頁至24頁），並經 證人范水清、張再利、尤文桂、黃建興、許坤石、趙建明等 人證述屬實（見原審卷2第143頁至150頁筆錄），… 」。亦 即原確定判決已經斟酌富立公司說明報拆除重作之部分及換 算混凝土供料之金額，並因富立公司回函稱其留存之資料並 未齊全，相關確實之混凝土數量，仍請依訴訟雙方所提供之 數據詳查，因此原確定判決另行依再審被告所提出之單據及 證人之證述認定拆除重做之費用，故原確定判決並未「漏未 斟酌」再審原告所提出之富立公司96年2月26日函中說明報 拆重做之金額，再審原告執此主張，亦非可採。 ㈢再審原告另主張：再審被告積欠系爭工地之貨款344,590元 固有部分係在93年8月17日後送貨，但亦顯係支援附近另一 工地之貨款，原判決僅以時間推斷於93年8月17日後送貨者 即為瑕疵修補之貨款，實有就卷內重要證物漏未斟酌之錯誤 云云。惟原確定判決理由四、㈣記載：「…因合興公司所主 張抵銷之混凝土貨款34萬4590元中，93年8月17日之8500 元 、93年8月18日之6萬7150元、93年8月23日之9萬5200元及93 年9月3日之9萬5200元，係於新竹林管處於93年8月4日發文 令億倫公司拆除系爭工程重作後所購買，非原施作37林班崩 塌地工程之貨款，屬拆除重作之費用，應由合興公司負擔； 至於93年7月9日之2萬0400元及93年7月14日之5萬4400元， 以上2筆貨款含稅共計7萬8540元，已由合興公司先行開立發 票，億倫公司迄今仍未清償，為億倫公司所不爭執（見本院 卷第136頁言詞論意旨狀），是此部分金額合興公司主張於7 萬8540元之貨款內為抵銷為有理。」亦即原確定判決已依新 竹林管處93年8月4日發文令再審被告拆除系爭工程重作，認 定93年8月17日後之貨款金額，屬拆除重作之費用，應由再 審原告負擔，故不得主張抵銷，足見原確定判決已就是否得 抵銷之金額加以調查，且於判決理由六、記載「兩造其餘陳 述、證據及爭點，於判決之結果無影響，自無庸逐一論列， 併此敘明」，顯已說明無再予調查之必要，或縱經斟酌亦不 足影響判決基礎，即與漏未斟酌有間。不得據為本條所定之 再審理由。
六、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張適用法規顯有錯 誤、消極不適用法規、漏未斟酌重要證據之情形。再審原告 指摘原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497
條之再審事由，並非可採，再審原告據以提起再審之訴，為 無再審理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘 明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 蕭艿菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 書記官 王秀雲
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