臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第404號
上訴人即附
帶被上訴人 丙○○○
訴訟代理人 陳家慶律師
陳培仁律師
被上訴人即
附帶上訴人 丁○○
邱鈺雯
共 同
訴訟代理人 黃碧芬律師
複 代理人 李建暲律師
洪良凡律師
上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年3月15
日臺灣基隆地方法院95年度訴字第126號第一審判決提起上訴，
被上訴人為附帶上訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決主文第一、三、四項，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由被上訴人丁○○負擔四分之三，餘由被上訴人戊○○負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
㈠被上訴人丁○○ (以下簡稱丁○○）係基隆市○○路93-10 號建物第5層房屋（以下簡稱系爭建物）之所有權人，亦為 系爭建物所占用之基地即坐落基隆市○○區○○段5小段13 之11、15地號（以下簡稱系爭土地）之共有人，應有部分為 60分之6。詎上訴人無權占用系爭建物之頂樓平台加蓋如附 圖所示A、B建物（以下簡稱系爭增建物），並將該違建出租 原審共同被告國際獅子會基隆市第三分會（以下簡稱獅子會 ，經原審判決敗訴，未據聲明不服而告確定）使用中，丁○ ○自受有自起訴日回溯5年相當使用系爭建物1層樓及系爭土 地之相當於租金之不當利益27,208元（【（26,149X102.59X 6/60）+275,900】X10% X5X6/60＝27,208）。 ㈡另上訴人占用之頂樓搭建違章建築於增建時曾更改水、電及 排水設計，破壞原有地坪、牆面之防水設施，造成每遇颱風 及豪大雨時，違建之前陽台排水不及，水即溢滿至該違建之
室內樓板，造成水自該增建物室內地板滲漏至樓下，致丁○ ○所有系爭建物室內嚴重滲漏造成多處壁癌，損及天花板、 日光燈罩、家具，且丁○○及其配偶即被上訴人戊○○（以 下簡稱戊○○）除每逢颱風下雨，須時時擔心漏水，更因日 日夜夜忍受滲水滴落之聲音折磨，丁○○並因而引發焦慮、 緊張性頭痛等症狀外，其對被上訴人精神上已造成極大之壓 力與損害，嚴重影響丁○○之生活品質與健康，故上訴人就 被上訴人居住安寧及居住環境安全舒適之一般人格法益造成 侵害，且期間長達16年，並因而引起緊張性頭痛、焦慮等症 狀，情節非輕，被上訴人自得請求非財產上損害各150,000 元。
㈢爰依民法第767條、第821條、第179條、第184條第1項、第 195條第1項規定，請求㈠上訴人應將系爭建物頂樓平台加蓋 如附圖所示A、B之建物拆除，返還頂樓平台予丁○○及其他 共有人。㈡上訴人回復頂樓平台原有之水、電、排水管與地 、坪面之防水設施，回復原狀返還予丁○○及其他共有人。 ㈢上訴人應給付丁○○177,208元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。暨自起 訴狀繕本送達之翌日起至上訴人將系爭建物頂樓平台回復原 狀，返還共有人全體之日止，按月給付丁○○454元（【（ 26,149X102.59）+275,900】X10%X6/60X1/12＝454）。㈣上 訴人應給付戊○○1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決 ：上訴人應將系爭增建物加蓋如附圖所示A、B之建物（面積 合計102.59平方公尺）拆除，返還頂樓平台與丁○○及其他 共有人全體。上訴人應給付丁○○77,208元，及自95年4月 18日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。並自95 年4月18日起至拆除前開增建物返還所占用之土地之日止， 按月給付丁○○454元。上訴人應給付戊○○50,000元，及 自95年4月18日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利 息。並駁回被上訴人其餘之訴。丁○○就原審駁回前開㈡部 分，未據聲明不服而告確定。另被上訴人提起附帶上訴，聲 明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，上訴人應再給付被上訴人各100,000元，及自95年 4月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。對上訴人之上訴，答辯聲明： 上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠系爭建物頂樓平台現為被上訴人及其他共有人共有，然早於 民國75年間上訴人購入前，即由訴外人即建商乙○○建造完
成，且乙○○於增建系爭頂樓平台時，有經過系爭建物全體 區分所有權人同意。而被上訴人於79年間向上訴人買受系爭 建物時，上訴人仍保有系爭增建物之事實上處分權，並未連 同系爭建物第5層一併出賣與丁○○。而系爭建物區分所有 權人全體均對系爭增建物占用系爭建物頂樓平台無異議，即 可認定系爭建物區分所有權人全體均已默示其使用。則被上 訴人於購買系爭建物時，即明知上訴人仍保有系爭增建物自 行使用而仍願向上訴人購買，被上訴人已同意上訴人所有增 建物之存在，其訴請拆除增建物屬權利濫用。
㈡系爭增建物早於75年間即已存在，系爭增建物是否符合當時 相關法令，是否應認定為違章建築，均屬公權力行使範圍， 應循行政程序處理，並非丁○○所得置喙，丁○○更無裁量 權主張立即拆除。
㈢系爭建物係於70年6月27日建造完成，距今已近25年，屬老 舊之建物，且25年間歷經多次地震、颱風摧殘，加上建材、 水管本身之老化，復以基隆市位居海港，長年受海風之侵襲 ，更加速建物、建材本身之老舊，故系爭建物漏水，可能係 建物本身老舊加上天災地變等因素累積而成。丁○○未舉證 證明上訴人有更改排水設施之行為並致系爭建物漏水，即將 丁○○所有系爭建物第5層房屋漏水問題歸責在上訴人所有 系爭增建物，顯係臆測之詞。
㈣系爭建物經台灣區水管工程工業同業公會（以下簡稱水管工 程公會）鑑定結果，並無持續性漏水，且丁○○自79年間起 買受系爭建物後，迄今16年有餘，如確因上訴人使用系爭增 建物導致受有漏水之損害，亦已逾越侵權行為損害賠償之消 滅時效期間。
㈤被上訴人提出之憂鬱診斷證明書均未明確指出導致所載症狀 係系爭建物漏水所致。
㈥上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。對被上訴 人之附帶上訴，聲明：附帶上訴駁回。
三、丁○○主張其為系爭建物及土地之所有權人，上訴人為系爭 增建物之事實上處分權人，業據丁○○提出系爭建物及土地 登記謄本為證（見原審卷第15頁至第18頁），且經原審於95 年11月15日前往現場履勘，並囑託基隆市信義地政事務所派 員測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及基隆市信義地政事務 所95年11月17日基信地所二字第9500007811號函附如附件之 複丈成果圖附卷足憑（見原審卷第128頁、第131頁），且為 上訴人所不爭執，堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭增建物，獲有5年相當於
租金之不當得利，且因系爭增建物漏水對於被上訴人造成精 神上非財產上損害等情。惟為上訴人否認。查： ㈠系爭增建物占用系爭土地有無正當權源？
⒈按共有人間就共有物之使用、收益、或管理方法所訂之契約 為分管契約。共有人訂立分管契約後，就共有物之分管部分 ，有依分管契約為使用、收益及管理之權。故凡契約範圍內 管理行為，該分管共有人均得自由為之。
⒉系爭建物及系爭增建物係上訴人在75年間向訴外人乙○○購 買，嗣上訴人於79年11月間將系爭建物出賣與丁○○，上訴 人仍保有系爭增建物之事實上處分權，並未連同系爭建物一 併出賣與丁○○，此為兩造所不爭，已如前所述。 ⒊又系爭增建物係證人乙○○所搭蓋，其搭蓋之情形，依證人 乙○○證稱：「房子原來沒有加蓋，後來我賣給丙○○○2 樓、5樓時就已經加蓋了，我賣給丙○○○時，1、3、4樓時 都已經賣出去了。原來5樓給獅子會使用，後來我要把2樓、 5樓賣出去，於是我就蓋了6樓讓獅子會無償使用，我賣2、5 樓時，我有跟買受人口頭約定，6樓必須給獅子會無償使用 。…我是連同6樓賣，但是口頭約定6樓必須給獅子會使用。 我蓋6樓時，我有經過1、3、4樓同意而蓋」（見本院卷第11 5頁反面至第116頁）。故乙○○於搭蓋系爭增建物時既已徵 得系爭土地其他共有人即系爭建物1、3、4樓之所有權人同 意，揆諸前開說明，系爭土地其他共有人與乙○○就系爭土 地、建物之使用、收益及管理，合意由乙○○在系爭建物頂 樓搭蓋增建物使用，即乙○○與系爭土地其他共有人就系爭 土地及建物之頂樓已成立分管契約至明。
⒋另乙○○將系爭建物連同系爭增建物之事實上處分權於75年 間出賣予上訴人，已如前述，即乙○○原與系爭建物1至4樓 之所有權人就系爭土地原訂立之分管契約，已由上訴人繼受 。上訴人嗣於79年間將系爭建物及土地再出賣予丁○○，而 未並將系爭增建物事實上處分權讓與丁○○，上訴人雖仍保 留其就系爭增建物之事實上處分權。惟系爭增建物係搭蓋在 系爭建物之頂樓，並由獅子會使用，丁○○買受系爭建物時 ，顯已知悉系爭建物有搭蓋增建物之事實，參酌系爭建物之 建物登記簿謄本明顯記載建物層數為5層，有建物所有權狀 在卷可憑（見原審卷第70頁），故丁○○向上訴人買受系爭 建物及土地時，既已知悉系爭增建物之存在，故邱清禎向上 訴人買受系爭建物及土地時，並無受不測損害之虞，依司法 院大法官釋字349號解釋，被上訴人與系爭房屋1至4樓房地 所有權人原分管契約，縱為債權契約，其契約內容仍非不得 對買受人丁○○發生法律上之效力，丁○○應容忍系爭增建
物占用系爭土地及建物之頂樓平台，應屬不爭。 ⒌復按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋之性質不能與土地分離而存在，亦即使用房屋必須使 用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋 分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別 情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外 ，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高 法院48年台上字第1457號判例意旨參照），直至89年5月5日 增訂民法第425條之1規定，僅係使之明文化，並進而推定在 房屋使用期限內視為有租賃關係。本件被上訴人就原所有系 爭建物及土地暨系爭增建物事實上處分權，僅出售系爭建物 及土地所有權予丁○○，而保留其對系爭增建物之事實上處 分權，即被上訴人將其所有土地、增建物分開出售予丁○○ ，邱清禎買受系爭建物及土地時明知系爭增建物之事實上處 分權為被上訴人，且丁○○亦未能提出兩造為買賣契約時另 行約定系爭增建物無基地之使用權，依前開判例意旨，丁○ ○買受系爭建物及土地，應容忍被上訴人就該增建物繼續使 用系爭土地，參諸丁○○於79年間買受系爭建物及土地後迄 今已16年餘，就系爭增建物仍占用系爭土地及建物頂樓，均 未提出異議，亦使被上訴人正當相信上訴人容忍其使用系爭 建物頂樓及基地，基於誠信原則，丁○○訴請被上訴人拆屋 屋還地，為無理由。至丁○○既應容忍系爭增建物繼續占用 系爭土地及頂樓平台，即被上訴人占用系爭土地及頂樓平台 非無法律上正當權源，則丁○○以被上訴人占用系爭土地及 頂樓平台無法律上原因而獲有利益，請求被上訴人給付相當 於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。
㈡系爭建物漏水之非財產上損害賠償部分：
⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第 1項定有明文。因此，不法侵害除身體、健康、名譽、自由 、信用、隱私、貞操以外之其他人格法益者，須符合情節重 大，被害人始得請求非財產上損害。
⒉被上訴人主張系爭增建物於搭建時曾更改水、電及排水設計 ，破壞原有地坪、牆面之防水設施，造成每遇颱風及豪大雨 時，違建之前陽台排水不及，水即溢滿至該違建開始漏水， 造成每遇颱風及豪大雨時，違建之前陽台排水不及，水即溢 滿至該違建之室內樓板，造成水自該增建物室內地板滲漏至 樓下，日日夜夜忍受滲水滴落之聲音折磨，丁○○並因而引 發焦慮、緊張性頭痛等症狀外，其對被上訴人精神上已造成
極大之壓力與損害，嚴重影響丁○○之生活品質與健康，侵 害被上訴人居住環境乾爽舒適之一般人格權，被上訴人得請 求非財產上之損害等語。
⒊查，系爭建物經原審送請水管工程公會鑑定結果：⑴履勘時 天氣（雨天）系爭建物內牆壁、天花板已無漏水但有曾經漏 水過後痕跡且多處已產生壁癌現象（詳照片A-1-2）。⑵5樓 屋頂獅子會會館室內地坪、女兒牆乾燥無水但女兒牆部分也 有曾經漏水過後痕跡且也產生壁癌現象（詳照片B-1-2）⑶ 現場測試屋頂左右2處排水管流量、右邊排水管排水不很順 暢、水量大時會有積水現象、左邊之排水管口位置較高達不 到一般排水功能，當大豪雨來時，水不能及時排放就會造成 樓板積水而向下滲漏（詳照片C-1-2）。⑷6樓獅子會會館、 鋁門窗及落地門均非風雨防水型、當颱風或大豪雨來時就會 漏水流至女兒牆、地板再滲往5樓，女兒牆有曾經漏水過後 痕跡就是這樣產生的，防水設施與增建女兒牆並無直接關係 。⑸與會各位均說約12年前有一次大颱風來時5樓屋頂因落 水頭雜物堵塞、造成6樓地坪全部積水後、再往5樓滲漏，現 在落水頭經常清除維護，如無雜物堵塞就不會再積水、漏水 了。⑹頂樓加蓋建築物地坪現有舖設地磚、現場目視不能看 出地坪防水層是否遭到破壞。因此建議：⑴為防止不再漏水 應先做好排水設施、排水順暢不積水就不會漏水，如再增設 1處排水管幫助分流是最好辦法。⑵加建之6樓鋁門窗、落地 門應加強防水措施就不會有水滲入屋內地坪，再往5樓滲水 。有水管工程公會95年12月18日台區水管會新字第95367號 函附鑑定結果報告書在卷可稽（見原審卷第149頁至第154頁 ）。經本院再請水管工程公會指派甲○○到場說明：「履勘 當天是雨天，兩造都有會同，丁○○先生5樓室內牆壁、天 花板，漏水過後的痕跡是乾的，6樓女兒牆也是乾的，我們 用大量的水在屋頂左右2處作排水管測試，測試後發現左邊 的流水口比較高，水無法排除，一直流到右邊的排水口，大 量的水往右邊的排水口流，因為有阻塞現象，導致流速緩慢 。…牆壁有壁癌發生，這是因為有漏水、滲水產生的痕跡， 這應該不是持續性的，只有在大雨或特殊天候，例如：颱風 ，才會造成壁癌。當天我去的時候，因為是下雨天，且5樓 天花板、牆壁是乾的，所以這可能是1次漏水就造成壁癌， 若連續的漏水，天花板、牆壁不可能是乾的。…若沒有再漏 水，把牆壁、天花板鏟一鏟，重新刷上油漆就好了」（見本 院卷第117頁）。故系爭建物既未再有漏水現象，而其雖曾 產生壁癌，但可能係一次漏水而非屬持續性漏水產生，且依 水管工程公會建議只要增設排水管，6樓做好防水措施即不
會再發生滲水入系爭建物內，故6樓增建物滲水至系爭房屋 既特殊而少數，其侵害被上訴人居住安寧、乾爽僅屬輕微， 揆諸前開說明，被上訴人以其居住環境乾爽舒適之一般人格 權被侵害為由，依民法第195條第1項規定請求非財產上損害 ，不應准許。
五、綜上所述，上訴人抗辯系爭增建物有權占用系爭土地及頂樓 平台，自屬可信，被上訴人主張系爭增建物無權占用，並獲 有相當於租金之不當得利，且因系爭增建物漏水致侵害被上 訴人居住安寧乾爽一般人格權等，均不足採。從而，被上訴 人本於民法第767條、第821條、179條、184條第1項前段、 第195條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭增建物即如附圖 A、B部分，返還頂樓平台予丁○○及其他共有人，給付相當 於租金之不當得利77,208元本息，及拆除系爭增建物返還占 用土地之日止，按月給付454元，暨請求賠償非財產上之損 害各150,000元本息，均為無理由，不應准許。原審判命上 訴人將系爭增建物拆除，返還系爭建物頂樓平台予丁○○及 其他共有人，及給付丁○○77,208元及自起訴狀繕本送達翌 日（即95年4月18日）起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息，並自95年4月18日起至拆除系爭增建物返還系 爭土地之日止按月給付454元；應給付戊○○50,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日（即95年4月18日）起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至 原審為上訴人敗訴之判決（除回復原狀外），及駁回其假執 行之聲請部分，並無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，並為假執行宣告，為無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條 第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨 法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 書記官 林初枝