臺灣高等法院民事判決 96年度上字第380號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 沈永宏律師
視同上訴人 丙○○
己○○
被上 訴人 庚○○
訴訟代理人 徐南城律師
上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國96年2
月9日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2012號第一審判決提起上
訴，本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主 張者提起，當事人即為適格。惟倘原告以否認其主張者為共 同被告，起訴請求確認派下權存在，並經第一審法院為原告 全部勝訴之判決，此時若僅敗訴之共同訴訟人中之一人提起 上訴，因該派下權之存否，對共同訴訟人必須合一確定，依 民事訴訟法第56條第1款規定， 其上訴之效力自應及於其餘 共同訴訟人。本件被上訴人於原審以全體派下為被告，起訴 請求確認其對祭祀公業陳益記（即公業主陳益記，以下稱系 爭公業）之派下權存在，經原審判決被上訴人勝訴，雖僅甲 ○○、乙○○提起上訴，依前揭說明，其效力及於未上訴之 原審共同被告丙○○、戊○○、丁○○、己○○。二、次按，多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3 項所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人 全體起訴或被訴， 同法第41條第1項定有明文。本件原審共 同被告陳振豐等35人選定甲○○、乙○○為當事人，視同上 訴人戊○○、丁○○則於本院審理中，選定甲○○、乙○○ 為當事人（見本院卷第95頁）， 依同條第2項規定，前開選 定人均脫離本件訴訟。
三、視同上訴人丙○○、己○○未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人主張：系爭祭祀公業於民國11年由訴外人陳壬癸、 陳世屋擔任管理人，負責祭祀及管理之責。陳世屋於22年（ 原審誤載為32年）間過世後，其妻陳張右依日據時期之臺灣 習慣，收養伊父陳永沂為螟蛉子，過房於陳世屋，係為承繼 陳世屋禋祀而為死後立嗣，故陳永沂及伊對於陳世屋之財產 及派下權俱有繼承權，亦為其他派下員所默認。惟因系爭公 業管理人於台灣光復前相繼死亡，迄今仍未改選並完成登記 ， 上訴人及其他派下員遂於86年4月16日推選伊為系爭祭祀 公業之造報人， 向臺北市信義區公所（以下稱信義區公所） 申報核備，惟該公所以內政部66年1月14日台內民字第71863 1 號函之規定，認為伊並無派下權而不予准許，上訴人遂排 除伊之派下員資格而自行申報核備，致伊之派下權受有侵害 等情，爰求為確認伊對系爭祭祀公業之派下權存在之判決。 原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴 人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人甲○○、乙○○則以：被上訴人之父陳永沂日據時期 之戶籍記載為「陳張氏右螟蛉子」並非「陳世屋養子」，故 陳張右係於陳世屋死亡後單獨收養陳永沂為螟蛉子，純屬其 之個人行為並非所謂死後立嗣；又陳張右篤信基督，而基督 徒嚴禁崇拜偶像，陳張右自不可能設置香案祭祀陳世屋，且 陳永沂於所謂收養後仍繼續與本生父母共同生活，並未與陳 張右一起生活，顯見陳張右並無收養陳永沂以立嗣之意思； 而陳張右於陳世屋死後單獨收養陳永沂為螟蛉子之行為，既 未經族長或宗親會議決之宗族間亦無人知曉該情事，顯見陳 張右之行為並非死後立嗣；被上訴人之父陳永沂始終以陳水 祿子孫身分參與祭祀，陳水祿為系爭祭祀公業派下，如被上 訴人願列名於派下陳水祿之子孫，伊則不爭執被上訴人派下 身分，被上訴人提起本件訴訟即欠缺權利保護要件等語，資 為抗辯。並上訴聲明：如主文所示。視同上訴人丙○○未於 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。另視同上 訴人己○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序當場 陳明：對於被上訴人主張為陳世屋之養孫，而確認對系爭祭 祀公業派下權存在無意見。
三、查系爭祭祀公業於清光緒年間，由訴外人陳塗與陳正二人， 共同提供鬮分取得所有之舊大厝基地全部（即臺北市信義區 ○○○段第127號、重測後為犁和段2小段21、21之1及22 號 ）連同公廳建物所創設。嗣於11年間，由訴外人陳壬癸、陳 世屋擔任管理人，而陳世屋及陳壬癸分別於22年、32年間去 世迄今，系爭祭祀公業尚未改選管理人，亦未向主管機關辦 理登記，故迄未完成變更登記之事實，為兩造所不爭，復有
土地登記簿謄本、派下子孫系統表、陳春連公九大房立囑鬮 分書等影本附卷可稽（見原審卷⑴第12-16頁、第22-23頁、 第182- 212頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張，陳世屋為陳正之長子，生前並為系爭祭祀公 業之管理人，陳世屋於日據時期死後，其配偶陳張右收養伊 父陳永沂，為死後立嗣，故陳永沂為系爭祭祀公業之派下， 伊亦因繼承陳永沂而取得系爭祭祀公業之派下權一節，已為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；另視同上訴人丙○○、 己○○則不否認被上訴人之派下權，並於原審認諾被上訴人 之請求。經查：
㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂有即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法 律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不 安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。又祭祀公業土 地之申報，如管理人死亡者，得由派下員過半數推舉派下員 1人，加附推舉書為之，祭祀公業土地清理要點第2點定有明 文。 查被上訴人與訴外人於86年4月16日由派下員過半數推 舉檢具派下子孫系統表等向信義區公所申報核備系爭祭祀公 業，惟信義區公所認被上訴人無派下權及尚有其他應補正事 項而發還原申報書，嗣陳永山與陳三全再由派下員過半數推 舉於95年1月20日造冊申報核備， 將被上訴人排除於派下名 冊之外（見原審卷⑴第154頁）， 則被上訴人對系爭祭祀公 業有無派下權存在之法律關係即不明確，而其派下地位有無 之不安狀態，得以本件確認判決加以除去。視同上訴人雖於 原審及本院審理中陳稱，不爭執被上訴人派下之地位，並對 其確認之訴予以認諾， 惟觀諸前開95年1月20日申報申報資 料乃陳永山 與陳三全依前述祭祀公業土地清理要點第2點規 定，由派下員過半數推舉為之，視同上訴人均列為其上之派 下成員，如完成申報，仍生將被上訴人排除派下員申報之效 力，則在未經確定判決確認以前，被上訴人遭排除於派下之 危險仍然存在，此等危險尚須以確認判決除去之，被上訴人 即對之有確認利益存在。又本件被上訴人派下權之存否，對 上訴人與視同上訴人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第 1款規定， 視同上訴人不爭執被上訴人派下地位及認諾被上 訴人請求之行為，不利於共同訴訟人，對全體不生效力。 ㈡陳世屋為陳正之子， 生於日據時期明治9年6月4日，卒於昭 和8年1月30日。陳世屋之妻陳張右生於明治7年12月4日，於 明治25年8月30日與陳世屋結婚後，於明治35年9月17日育有 一子陳登，惟陳登卒於大正5年3月10日。陳張右另於昭和12
年3月2日收養陳塗之孫即系爭祭祀公業派下陳水祿之子陳永 沂為螟蛉子，被上訴人為陳永沂之長子，有戶籍謄本影本等 在卷可按（ 見原審卷⑴第19、21、34、150、172、178頁） 。是陳張右係於昭和12年（即民國26年）收養陳永沂，斯時 陳世屋已死亡4年， 故陳張右係於陳世屋死亡後，單獨收養 陳永沂，陳永沂為陳張右之養子，而非陳世屋之養子。又於 前清時代，女子雖無收養能力，但於日據時期昭和年代（民 國15年以後），臺灣之習慣，已認為成年之獨身婦女得獨立 收養子女，有臺灣民事習慣調查報告可稽（見本院卷第28頁 ）。故陳永沂為陳張右收養後，其與本生之父陳水祿之父子 關係即已終止，在回復該本生關係之前，不得繼承陳水祿派 下員之地位。徵諸陳張右卒於35年2月2日，陳永沂卒於79年 2月6日（見原審卷⑴第150、151頁），而為兩造不爭之陳永 沂除戶戶籍謄本其上記載：「 82年3月12日浮籤補填養母陳 張右（原養母名漏列）」等語（ 見原審卷⑴第151頁），足 認迄79年2月6日陳永沂死亡時，陳永沂尚未回復其與陳水祿 間之本生父子關係，被上訴人即非系爭祭祀公業之派下員。 ㈢被上訴人雖主張，陳永沂係陳張右為陳世屋死後立嗣而收養 屬「繼承人之追立」，是陳永沂應繼承陳世屋而為其死後養 子云云，已為上訴人所否認，被上訴人自應對此項有利於己 之事實負舉證之責。惟查：
⒈依日據時期戶籍登記記載，陳永沂為戶主陳張右之「螟蛉子 」事由為「陳水祿三男昭和12年3月2日養子緣組入籍」，並 未記載與陳世屋之關係，是僅能認定陳永沂為陳張右於陳世 屋死後單獨收養。被上訴人固舉陳世屋、陳張右之墓碑照片 以證碑上刻有「安溪顯考陳公世屋、顯妣陳媽張右之墓，民 國甲辰年（即民國53年）修，嗣男永沂立石」等語，以為陳 永沂為陳世屋嗣子之佐證。然被上訴人自承，該墓碑為陳永 沂53年所重修，是其上之記載為陳永沂所為，並非公文書， 不足證明陳張右確係為陳世屋死後立嗣而收養陳永沂。 ⒉被上訴人次稱，另有祭祀公業聖王公為陳家另設立之公業， 分屬6大房，陳江海為該公業設立人之一，陳世屋則為6大房 中第一大房之直系子孫，故為該公業之派下員，陳世屋在祭 祀公業聖王公之派下權，由陳永沂繼承，陳永沂亡故，由伊 繼承，祭祀公業聖王公處分祭產，分配房份金，該公業現管 理人陳復禮及六房之派下會議決議由被上訴人96年6年25 日 及95年12月1日分別領取， 足證該公業之派下員承認伊繼承 陳世屋一房，且陳復禮於原審證述「（分公款時是否分給庚 ○○？）有。且有開收據。」「（庚○○來領時是否有表明 身分？）有，他說他是大房。且我有向宗親問過，也有人說
他是大房。」「（公款是那一個祭祀公業的公款？）陳聖王 公派下，總共52份，我們6房是算一份。」「（ 你所問的宗 親是指誰？）有問陳永接、丙○○、我父親。」「（你父親 是和你怎麼說？）他說陳永沂是給大房作兒子，但手續我不 知道。」故陳復禮已證實陳張右收養陳永沂，是為承嗣陳世 屋，且同宗間俱承認陳永沂及被上訴人為陳世屋（大房）之 後人云云。惟證人陳復禮前開關於認定被上訴人為陳世屋繼 承人之證言，係聽聞第三人傳述，非親身見聞陳張右為立嗣 目的而收養陳永沂之事實，此由其證稱：「（是否知道陳永 沂被收養之事？）因這事已經過4、5代了，我不太瞭解。」 等語即明。至其證稱，祭祀公業聖王公處分祭產，分配房份 金亦由被上訴人領取一節，縱屬實情，乃該祭祀公業之內部 事宜，與系爭祭祀公業無關，不得據以拘束上訴人。 ⒊被上訴人復舉證人陳永接於原審證述：「（是否知道陳張右 收養陳永沂之事？）有聽上代人說過，但他是給陳世屋當兒 子，後來過房的手續我不清楚。宗親間因為之前都沒有聽說 ，所以也不會有意見。」「（上代人是指誰？）曾聽陳水河 之妻、陳蟬之妻跟我說過，我都是稱呼她們為嬸嬸。」「（ 是否曾聽說有開宗親會決定收養之事？）沒有。（記得當時 係稱：不清楚。此筆錄誤載）」等語為證。惟證人陳永接亦 係聽聞上一代長輩之傳述，且就如何死後立嗣之具體內容亦 未見說明，不足為被上訴人有利之證據。
⒋被上訴人另主張，82年間派下員決定辦理系爭祭祀公業核備 ，而由伊與陳永山等7人簽訂協議書， 約明共同委任何榮達 代書辦理系爭祭祀公業之清理，而推伊為造報人之一，是前 開7人斯時皆承認伊為陳世屋之直系子孫， 亦即承認陳永沂 為陳世屋之嗣子，今因信義區公所函而改變，可見上訴人之 主張前後矛盾云云。然上訴人既陳稱，該等申報內容係委託 何榮達代書所為，則代書初始將陳永沂列為陳世屋之養子， 是否為全體派下員所知悉並同意，並非無疑，況上訴人已陳 稱，彼等係認被上訴人為派下陳水祿直系血親卑親屬，因此 由被上訴人任造報人而無爭執，是亦與上訴人是否承認被上 訴人為陳世屋之繼承人為二事，不得以此即證被上訴人乃陳 張右為陳世屋立嗣之目的而收養。
⒌被上訴人又謂，陳張右為陳世屋立嗣收養，係宗族共知，陳 世屋立嗣，如陳張右自己收養而非為立嗣，陳永沂應改為張 永沂，而不應姓陳世屋之陳姓，必然經保正及族長陳壬癸同 意或主持收養而為申報云云。但被上訴人對宗族共知陳張右 為陳世屋立嗣收養一節，迄未舉證證明之，而陳張右於陳世 屋死亡後，仍冠陳姓，其收養陳永沂未改為張姓，亦未悖常
理。至被上訴人主張，系爭祭祀公業之公印由伊父陳永沂保 管，目前則由伊保管，且系爭祭產之地價稅，納稅義務人記 載陳壬癸等二人（另一人為陳世屋），亦足證明伊有派下權 云云。惟姑不論上訴人已陳稱，系爭祭祀公業產業歷來皆由 派下及親人共同占有使用，因此有關地價稅均由陳永接按各 人占有情形分擔繳納，業據提出地價稅繳款書及分配表為證 （見原審卷⑴第125頁）， 並否認系爭祭祀公業有公印一節 ，縱被上訴人所述屬實，亦僅證明其保管之事實，不足推論 陳張右為陳世屋死後立嗣收養陳永沂之事實。
⒍被上訴人再舉臺北市政府87年12月11日函內容：「按祭祀公 業養子女原則上無繼承權，但依臺灣民間習慣，派下女子、 養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員 ：依公業內部契約規章規定者。經派下員全體同意者。 經派下員大會通過者。其父或祖雖係養子，均參加族中 祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者。」主張伊與陳永沂 父子自日據時期以來均參加系爭祭祀公業之活動，為前輩派 下員所默認云云。然前開函示已為內政部95年12月19日內授 中辦地0950726366號函謂， 其中第4款由於認定標準不明確 ，舉證易生爭議，予以刪除，其餘第1至第3款，仍繼續適用 （見本院卷第115頁）， 且觀之前開函文內容，其所指者乃 派下之養子女而言，本件陳永沂為陳張右於陳世屋死後單獨 收養，並非陳世屋之養子，已如前述，自亦無前開函文之適 用。
⒎被上訴人固又稱，系爭祭祀公業另一派下陳永列原為陳水河 之子，於日據時期昭和8年（民國22年）2月16日由陳黃桃收 養，而陳黃桃收養陳永列時，陳長早已亡故，其收養之情形 如同陳世屋亡故，陳張右收養陳永沂之情形相同云云。惟依 陳永三、 陳三全於於95年1月20日申報核備之派下子孫系統 表所示，係將陳永列列為本生之父陳水河之子而為申報（見 原審卷⑴第154頁）， 並非將其列為陳長之子，與被上訴人 主張陳永沂為陳世屋之養子而取得派下權不同。五、綜上所述，被上訴人之父陳永沂為陳張右於陳世屋死後單獨 收養之養子，被上訴人主張，陳永沂為陳張右於為陳世屋死 後立嗣之目的而收養，並取得陳世屋對系爭祭祀公業之派下 權，並由伊繼承陳永沂之派下權，為不足採。從而，被上訴 人請求確認對系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，不應 准許。原審為被上訴人勝訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢 棄改判，如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。