損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,94年度,453號
TPHV,94,重上,453,20071016,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第453號
上　訴　人　力強實業股份有限公司
即附帶被上訴人
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　李奇穎律師
　　　　　　洪堯欽律師
複　代理人　丁○○
被　上訴人　長藝投資有限公司
即附帶上訴人
　　　　　　　　　　　　心六字樓Ｂ座
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　丁榮聰律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月29日
臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1618號第一審判決提起上訴，
被上訴人提起附帶上訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾美金壹萬零伍佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人力強實業股份有限公司負擔一百分之三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人力強實業股份有限公司（下稱力強公 司）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、被上訴人之附帶上訴駁回。
四、如受不利判決，請准供擔保，宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、本件應按香港澳門關係條例第38條、涉外民事法律適用法第 6條規定，定應適用之準據法。
二、兩造個別之國際貿易慣例，均以書面為必要之成立生效要件 。




三、按香港貨品售賣條例第30條規定「除另有議定外，交付貨品 與支付貨價為須同時履行的條件」，是以，縱認系爭4筆契 約業已成立（上訴人否認之），倘被上訴人未按合約規定付 款，上訴人自無先交貨之義務。且該條例第IV部規定「未獲 付款的賣方對貨品的權利」，第41條訂有留置權、第42條訂 有扣貨不交付等權利，則被上訴人拒不付款，上訴人自有扣 貨不交付等權利可茲行使。
四、被上訴人未就上訴人符合香港貨品售賣條例第53條第1項規 定之要件，論述及舉證；亦未就該規定第2項損害賠償之計 算，說明何謂「賣方違約而直接及自然地造成的估計損失」 ；另外，該規定第3項亦載明損害賠償之計算方式，顯與被 上訴人所提出之損害賠償金額有別，被上訴人就此亦未說明 。
五、於適用我國法律之情形下，被上訴人之請求仍無理由。乙、被上訴人即附帶上訴人長藝投資有限公司（下稱長藝公司） 方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、
㈠、原判決不利於附帶上訴人後開之訴部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，附帶被上訴人力強公司應再給付附帶上訴人 長藝公司美金29萬1903元7角1分，及自民國89年9月6日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢、附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、就原審駁回33067訂單廣告費美金44542元部分及00000-0000 0訂單支出空運費247361.71元部分提起附帶上訴。二、本件依售貨合約請求。
三、依香港法，要約及承諾達成一致，契約即成立。四、被上訴人就單號33067童裝同意補貼每件配額費1.3元，係以 上訴人履行合約為前提要件，上訴人迄未履行合約，不得要 求本件損害賠償金額扣除該配額費用。
理 由
壹、
一、上訴人力強公司法定代理人已於95年10月4日變更為甲○○ ，有股份有限公司登記表可稽（見本院卷㈢第118頁），其 並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予許可。
二、本件被上訴人長藝公司為香港法人，上訴人力強公司為中華 民國法人。香港澳門關係條例第38條規定「民事事件，涉及 香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法



律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重大牽連關係地 法律。」涉外民事法律適用法第6條第1項規定「法律行為發 生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適 用之法律。」、第2項規定「當事人意思不明時，同國籍者 依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者依法要 約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地 者，以要約人之住所地視為行為地。」。查本件上訴人提出 之被上訴人之採購合約背面載明系爭合約適用香港法（見原 審卷㈠第139頁），且兩造均認本件係由被上訴人長藝公司 即原告（暫不論是否代理訴外人American PublicCo.Inc） 向上訴人即被告為要約（見本院卷㈤第62頁背面、83頁、卷 ㈠第183頁背面），是本件準據法應為香港法。三、兩造於第二審均提出新攻擊防禦方法，經核與民事訴訟法第 447條第1項第3款規定無違，均應予許可。貳、
一、被上訴人長藝公司主張：被上訴人經由販賣布料之香港維楷 集團（PRECISION　TEXTILE CO., LTD.，下稱維楷公司）介 紹，兩造因而自西元1999年（民國88年）12月初起洽商購買 成衣之種類、數量及價格，上訴人於1999年12月13、14日向 被上訴人報價、協商之後，被上訴人同意該價格。上訴人即 於1999年12月20日以傳真催促被上訴人給予正式訂單，被上 訴人乃於同年12月29日正式下訂單（即原證26，單號： 33067、33072、33073、33074，各單號數量、交期，詳如附 件1所示，並指定運送承攬人，系爭童裝應送至被上訴人所 指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知），並於2000年 （民國89年）1月4日通知上訴人確認兩造所議定之成衣單價 （即原證27，單號33067：FOB USD6.45/PC (INCLUDING QUOTA);單號00000-00:USD 7.60/PC(INCLUDING QUOTA)）， 上訴人於2000年1月4日要求將單號33072、33073、33074 之 交期延至同年5月10日（即原證28），並於1月4日傳真 Proforma Invoice／Sales Contract No.（預期發票／買賣 契約），要求被上訴人「Accepted and confirmed by」（ 承諾暨確認），被上訴人長藝公司於翌日（即1月5日）傳回 上訴人（即原證2，如附件2所示）。嗣於2000年1月19日上 訴人表示其仍未收到正式P.O（買賣訂單），被上訴人再將 該「預期發票／買賣契約」於2000年1月19日傳回上訴人公 司（即原證29）。被上訴人於1999年12月29日及2000年1月4 日所發原證26、27之訂單傳真係屬要約，上訴人於2000年1 月4日所發原證28、29之傳真係屬承諾，兩造間系爭單號 3067、3072-74買賣契約已成立生效。事後，因被上訴人客



戶SEARS , ROEBUCK and Co.（下稱「SEARS公司」）公司要 求更改交期及增加數量，被上訴人於2000年1月31日，以被 證3傳真通知上訴人增加00000-0 0單號之童裝數量，33067 童裝數量則不變，上訴人則於2000年2月1日於前開傳真函加 註表示同意被上訴人所追加00000-00童裝數量及交期，以原 證3回傳被上訴人。嗣上訴人於2000年3月17日要求將單號 33067交期延至同年5月4日；33072、33073、33074月之交期 延至6月30日、7月31日、8月7日，被上訴人同意33067交期 延至5月4日，其餘33072、33073、33074交期僅能延至5月17 日、6月3日、7月1日。詎上訴人於2000年3月22日表示僅能 交付33067單號童裝，其餘童裝無法完成，又於同年4月18日 表明拒絕交付單號33072、33073、33074童裝。嗣上開33067 童裝，交貨地點已由柬埔寨改為新加坡，且由被上訴人最後 所指定之FRITZ為運送承攬人。兩造原約定以不可撤銷即期 信用狀付款，被上訴人乃開出信用狀，並配合上訴人要求修 改信用狀條款，但上訴人仍無法按照信用狀條款交貨而於 2000年5月12日以前自行要求銀行將信用狀作廢，上訴人為 方便取得上述童裝貨款，乃於2000年4月27日要求改以T/T方 式付款，嗣於5/10以原證50表示「另PAYMENT BY T/T就是貨 交給E.I.收到CARGO RECEIPT貴司即要付款」，上訴人乃於 同（10）日以上證29回覆同意，但應確認已取消所開立之信 用狀，並於5月29日以被上證5通知上訴人將貨交予新加坡之 FRITZ。惟上訴人就單號33067之童裝一再延展交貨期，且遲 延交貨，致被上訴人之客戶SEARS公司於2000 年7月3日通知 取消該筆單號之童裝，嗣上訴人雖於7月25日通知已將該批 貨物運至美國，惟對被上訴人並無利益，且該批童裝之交貨 地點係FRITZ FORWAR DER SINGAPORE倉庫，上訴人並未依約 提出給付，兩造就33067單號約定價款為美金（下同）19萬 3500元，而被上訴人與客戶SEARS公司就此單號童裝約定價 款為24萬3000元，被上訴人受有預期利益4萬9500元之損害 ，另被上訴人賠償SEARS公司廣告費4萬4542元，及支出代墊 之吊牌、測試、樣品開發、航空快遞等費用7610.38美元之 損害。另就00000-00單號之童裝，因上訴人已表明拒絕給付 ，被上訴人為履行對客戶SEARS公司之訂單，因而於4/25轉 向其他廠商購買，而增加支出購買費用合計27萬0869.22元 、航空運送費24萬7361.71元之損害。以上被上訴人所受損 害合計61萬9883.31元，爰依香港貨品售賣條例第53條規定 ，請求上訴人給付61萬9883元3角3分，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。
二、上訴人對其經由香港維楷公司介紹，兩造因而自西元1999年



12月初起洽商購買成衣之種類、數量，上訴人於1999年12月 13向被上訴人報價，於同年12月20日告知被上訴人應給予正 式訂單，被上訴人1999年12月29日傳真不含單價之訂單、 2000年1月4日傳真成衣單價，上訴人於同年1月4日傳真原證 28，復於同日（1/4）傳真原證2，於同年1/19傳真原證42予 被上訴人表示「仍未收到正式P.O.，故無法開立布的L/C ， 請儘述傳出正式P.O或L/C」，上訴人1/31傳真被證3，上訴 人於其上加註後回傳予被上訴人（即原證3），上訴人於 2000年3月22日表示僅能交付33067單號3萬件童裝，於4/18 表示無法依被上訴人交期交付單號00000-00童裝，上訴人於 7/25通知被上訴人貨已送至美國等情不爭執。但否認兩造間 就單號33067及00000-00之童裝有契約關係，辯以：㈠、上 開單號之契約並未成立。㈡、縱認契約成立，被上訴人並非 契約當事人，被上訴人為訴外人American Public Co.Inc（ 下稱APC公司）之代理人。㈢、依國際貿易慣例，買賣雙方 以信用狀為付款方式時，賣方於接獲有效、無瑕疵之信用狀 後，方有給付貨品之義務。依被上訴人提出之文件記載上開 單號契約付款方式為不可撤銷之即期信用狀，被上訴人未遵 守雙方合意之付款條件，亦未依約開立信用狀，上訴人得行 使同時履行抗辯。㈣、被上訴人與上訴人間系爭契約，並非 為履行其與SEARS公司間之契約。縱係屬實，惟依被上訴人 主張SEARS公司取消訂單之依據即原證54（上訴人否認真正 ），其日期係02/27/2001，與被上訴人稱因上訴人縱於事後 提出給付，對被上訴人亦無利益云云，顯有不符。被上訴人 主張因上訴人於2000年5月間就單號33067童裝給付遲延，方 致單號33067訂單遭SEARS公司取消云云，並非事實。㈤、被 上訴人主張其於2000年4月25日與第三人訂約，與上訴人是 否於2000年3月22日拒絕其單號00000-00之要求，並無關係 。被上訴人與第三人所定契約（原證15-20）之交貨日期、 種類、實際交期、數量等，均與被上訴人和上訴人所洽商之 單號00000-00不同，足見被上訴人係其與SEARS公司間不同 之訂單而分別與上訴人及第三人洽商。縱認被上訴人確向第 三人訂購之貨物轉賣SEARS公司，並以空運方式運送，亦與 本件單號00000-00訂單無關，而係被上訴人另與第三人及 SEARS 公司間之買賣關係。又暫不論被上訴人提出之支付憑 證之真正（上訴人否認之），惟被上訴人僅提出其支付與其 所主張之第三人契約（原證15-20）之下游廠商，而非契約 相對人之支付憑證，且其所支付之金額亦僅為其與第三人契 約金額之少部分，顯見被上訴人所提出之支付憑證與其主張 與第三人間之契約無關。㈥、被上訴人就33067單號請求上



訴人賠償價差、廣告費及就00000-00請求上訴人賠償所謂增 加費用、空運費均無理由。
三、原審判命上訴人給付美金32萬0369.22元（33067單號價差損 害4萬9500元、00000-00訂單轉向第三人購買增加支出27萬 0869.23元）及自民國89年9月6日起按年息百分之5計算之遲 延利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起 上訴。被上訴人就原審駁回其請求單號33067訂單廣告費美 金4萬4542元部分及單號00000-00000訂單支出空運費24萬 7361.71元部分，合計美金29萬1903元7角1分及利息部分提 起附帶上訴。
參、本件兩造不爭執事項如下述：
一、兩造經維楷公司介紹認識，於1999年12月初起洽商購買成衣 、數量及價格等，上訴人於同年12月13日及14日向被上訴人 報價，並於同年12月20以傳真催促被上訴人給予正式訂單並 謂信用狀是否可提前開出。被上訴人於同年12月29日傳真訂 單予上訴人，載明「RE:SEARS BOY'NEW OREDRS」及單號 33067、00000-00之顏色、交期（33067為3月30日，其餘 00000-00為5月1日）、數量，暨「NOMINATED FORWARDER FOR ABOVE ORDERS.BULK GMT MUST SEND TO NOMINATED FORWARDER'S WAREHOUSE.WK ADV DETAIL LATER（指定運送 承攬人，系爭童裝應送至被上訴人所指定之運送承攬人倉庫 ，詳細資料容後通知）」，並於2000年1月4日傳真各單號成 衣單價予上訴人，上訴人於同年1月4日傳真上訴人，謂工廠 允諾單號00000-00交期可趕在5月10日，但前提是所有資料 須在今日結清楚（包括主、副料），上訴人於同年1月4日傳 真「預期發票／買賣契約」（Proforma Invoice／Sales Contract No.）予被上訴人，載明各單號交期（33067為3月 30日，00000-00為5月10日）數量、單價、貨款總價美金102 萬7341.60元，付款方式：不可撤銷L/C等情，有原證24、25 、26、27、2可稽（見原審卷㈠第152-158頁、10頁）。二、被上訴人於2000年1月31日傳真被證3（33067數量交期未變 更，00000-00數量變更，交期依序變更為5/20、5/27、6/24 ）予上訴人，上訴人於其上加註「依你交期，請勿修改，請 給我增加的SIZEBREADDOW N急需訂副料」，於同年2月1日以 原證3回傳予被上訴人（原審卷㈠第144頁、12頁）。三、上訴人於2000年3月17日要求將單號33067交期延至5月4日； 33072、33073、33074交期延至6月30日、7月31日、8月7日 ；被上訴人於同日（3/17）回復單號33067交期僅能延至4月 10 日，33072、33073、33074交期僅能延至5月17日、6月3 日、7月1日；被上訴人於4/14傳真上訴人「關於33067我方



接受你4月13日報的貨期，5月4日交到我司所指定的FORWARD ，絕對不容許有任何延誤。如有延誤你方需負責空運。否則 我方定必追究。但00000-00仍如3/17傳真所示日期」，有原 證4、5，被證19可稽（見原審卷㈠13-14、卷㈡第173頁）。四、上訴人於2000年3月22日傳真被上訴人，表示僅能交付33067 單號童裝，其餘00000-00單號童裝無法完成；另於同年4月 18日傳真被上訴人無法按照被上訴人的交期，請被上訴人的 廠自己做，有原證12、14可稽（見原審卷㈠第66、68頁）。五、上訴人於2000年7月25日通知上訴人「（貨（即單號33067童 裝）已經到美國，如何處理，速回覆」，有原證30可稽（原 審卷㈠第211頁）。
六、被上訴人委請律師於2000年7月26日以存證信函檢附其於 2000年7月25日催告上訴人於2000年7月30日前將單號33067 童裝連同有效之出口文件送至FRITZ FORWARD SINGAPORE， 有原證5、6、7可稽（見原審卷㈠第15-20頁）。被上訴人委 請律師於2000年8月11日以存證信函催告上訴人於同年8月15 日前將單號00000-00童裝連同有效之出口文件送至指定之 FRITZ FORWARD SINGAPORE，上訴人未依被上訴人催告意旨 提出給付，有原證5、6、7可稽（見原審卷㈠第15-20頁）。肆、被上訴人主張兩造就單號33067、00000-00童裝契約已成立 ，然上訴人未依約履行，致其受有損害，依香港法貨品售賣 條例第29條、第53條規定，請求上訴人賠償損害。上訴人則 以上開情詞置辯。茲審酌如下：
一 兩造就單號33067、00000-00童裝契約是否已成立？如已成 立，兩造有無合意變更契約內容？
㈠、按香港貨品售賣條例第5條規定「除本條例及任何有關的成 文法則另有規定外，售賣合約可以書面（蓋有印章或並無蓋 印章）訂立，或以口頭訂立，或部分以書面而部分以口頭訂 立，亦可憑雙方的行為而為默示合約關係。（見原審卷㈡第 頁）。是依香港法當事人意思合致，契約即成立。㈡、兩造就單號33067、00000-00童裝契約已成立：１、被上訴人於1999年12月29日傳真訂單予上訴人，載明「單號 33067、00000-00之顏色、交期（33067為3月30日，其餘000 00-00均為5月1日）、數量，交付方式為「指定運送承攬人 ，送至指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」，並於 2000年1月4日傳真單號33067每件單價為美金6.45元，單號 00000-00之每件單價為7.6元，已如上述，堪認被上訴人以 上開二傳真函向上訴人為要約；而上訴人以2000年1月4日傳 真就00000-00交期更改為5/10，另於1月4日傳真Proforma Invoice／Sales Contract No（預期發票／買賣契約）予被



上訴人，所載童裝數量同被上訴人12/29傳真、價格同被上 訴人1/4傳真，單號33067交期為3/30，其餘單號00000-00交 期均為5/10，則堪認上訴人就被上訴人上開12/29/99、 1/4/00要約（數量、單價）為承諾，並通知被上訴人付款方 式係「不可撤銷即期信用狀」、交期（33067為3/30，其餘 00000-00為5/10）請被上訴人為確認（CONFIRMED)，被上訴 人亦於1/5回傳，並於1/19再次回傳被上訴人確認，另傳真 予布廠維楷公司，有原證2、29可稽（見原審卷㈠第10、158 頁），足證兩造就單號33067、00000-00之數量、單價、交 期，付款方式、交付方式均已達成合意。
２、上訴人抗辯系爭契約未成立及契約當事人為APC公司為不足 採：
①、雖上訴人抗辯其傳真予被上訴人之「預期發票／買賣契約」 僅係基於商誼為被上訴人代為整理被上訴人12/29/99之傳真 及1/4/00傳真內容，且其未於其上簽名，亦未收受被上訴人 簽名回傳之文件云云。
惟查被上訴人12/29/1999傳真及1/4/2000傳真之內容，已具 體載明33067、00000-00單號之顏色、數量、價格及交期， 並無不明確之處，且上訴人於1/4/2000傳真更改00000-00之 交期予被上訴人，而上訴人1/4/2000傳真之「預期發票／買 賣契約」所載33067、00000-00單號之顏色、數量、價格與 被上訴人12/29傳真及1/4傳真之內容相同，是上訴人抗辯係 為被上訴人整理12/29傳真及1/4傳真內容，自難認為可採。 又「預期發票／買賣契約」係上訴人傳真予被上訴人，則上 訴人雖未於其上簽名，亦不影響其效力；又該「預期發票／ 買賣契約」係上訴人對被上訴人要約之承諾，縱上訴人抗辯 被上訴人未回傳乙節屬實，亦不影響契約之成立。況參酌上 訴人於1/19/2000通知被上訴人「仍未收到正式P.O，故無法 開立布的L/C，上訴人未開L/C給維楷，他們無法出布，會嚴 重影響成衣交期，請儘速傳出正式P.O或L/C」，於3/3傳真 被上訴人「關於33067、00000-00如何包裝，請速通知」等 情（見原審卷㈠第236-237頁」，亦顯示上訴人著手履行上 開合約，益證兩造就單號33067、00000-00已達成合意。②、上訴人另抗辯證人乙○○（即上訴人承辦人員）於民國95年 10 月4日庭訊陳稱作國貿一定要有書面契約云云。及證人葉 緒南（被上訴人負責系爭交易之承辦人）於95年11月8日陳 稱「（問：公司和客戶訂約，是否一定要有被證2書面契約 ？）我們交涉過程會先用傳真、email等，談成以後不是馬 上有這個書面文件，但事後一定會補書面契約。」，可知兩 造均以「書面」為契約必要之成立生效要件，惟本件被上訴



人除曾寄送單號33067之正式書面契約（原審被證2）要求上 訴人簽回外，其餘3筆契約顯未成立，又被證2之契約書，亦 未經上訴人公司負責人簽署寄回，該份契約自亦未成立生效 云云。
查證人葉緒南固於本院陳述上述證言，惟其亦證稱「不是全 部都有書面契約，大部分都有書面契約，」「（國貿上預備 發票Proforma Invoice）由賣方簽發，相等於合同」（見本 院卷㈢126頁背面、127頁背面），是無從以葉緒南證言證明 被上訴人與他人訂約須待被證2之書面契約簽立後始成立生 效，且兩造間亦有如上述之書面往來，系爭單號33067、 00000-00契約已於兩造間意思合致時成立生效，已如上述， 是上訴人此部分所辯並非可採。又被上訴人於3/23日寄送被 證2之單號33067書面契約，固於4/11要求上訴人簽回該契約 ，有被證17可稽（見原審卷㈡170頁），惟被上訴人4/11傳 真係謂「PLS SIGN BACK THE CONTRACT…OTHERWISE WE CAN NOT RELEASE PAYMENT TO YOU AGTER GOODS SHIPPED OUT（ 請簽回契約…否則無法放款」是亦無從以被上訴人4/11傳真 函認須待上訴人簽回如被證2之書面契約，兩造間契約始成 立。另單號00000-00部分，上訴人於3/22通知被上訴人僅針 對33067盡量配合生產，其餘3筆訂單無法完成，另於4/18 傳真被上訴人無法按照被上訴人的交期，請被上訴人自行製 作，已如上述，則縱被上訴人未予上訴人如被證2（單號 33067）之英文契約，亦不得因而認00000-00單號契約未成 立。
③、上訴人抗辯被上訴人長藝公司係代理訴外人APC公司與上訴 人洽談系爭買賣，被上訴人並非系爭契約當事人云云。 查本件被上訴人均係以其名義與上訴人往來傳真文書，證人 乙○○亦證稱「本件我認為我的交易對象就是長藝」（見本 院卷㈢第99頁）。雖被上訴人2000年3月22日所發傳真記載 ：「我司（長藝）身為APC之AGENT」等語（見原審卷㈠第27 9頁）；被上訴人3月23日寄予上訴人之契約書記載：「AS AGENT　FOR　AND　ON　BEHALF　OF　OUR　OVERSEA PRINCIPAL－American Public Co.」等語（見原審卷㈠第 135頁）。惟上開用語，於實務上可認為係被上訴人為 American Public Co.之利益所為，其目的僅在表明被上訴 人與American Public Co.間之內部關係，自不得以此認被 上訴人係代理American Public Co.與上訴人訂約。上訴人 此部分抗辯亦非可取。
㈢、兩造合意變更單號33067、00000-00契約內容：１、兩造就單號33067合意變更交期、價格、付款方式：



①、兩造於1/4合意33067交期為3/30，被上訴人於1/31傳真被證 3予上訴人，其上33067交期為3/30，上訴人以原證3回傳將 33067交期更改為4/5，又於3/17傳真被上訴人要求33067交 期延至5/4，33072、33073、33074之交期延至6/30、7/31、 8/7；被上訴人於3/17回復33067僅能延至4/10，33072、 33073、33074 僅能延至5/17、6/3、7/1；上訴人於3/22傳 真被上訴人僅對33067單號盡量配合生產，其餘3筆訂單無法 完成；被上訴人於3/23日寄送被證2之單號33067書面契約， 其交期為2000年4月10日，另被上訴人於4/14傳真上訴人「 關於33067我方接受你4月13日報的貨期，5月4日交到我司所 指定的FORWARD，絕對不容許有任何延誤。如有延誤你方需 負責空運。否則我方定必追究。但00000-00仍如3/17傳真所 示日期」；被上訴人於4/18傳真上訴人關於33072、33073、 33074之交期要求為5/17、6/3、7/1，上訴人以4/18傳真回 復00000-00交期最多只能依照之前所列，既然這樣只好請被 上訴人自己做了，復於4/24傳真被上訴人00000-00交期表之 前已排給被上訴人，這是上訴人所能趕的最快交期，若被上 訴人無法接受，煩請由被上訴人自行製做，請勿再寫傳真來 詢問等情，有原證4、5、12、13、14、被證19、上證66等可 稽（見原審卷㈠第13、14頁、66頁、原審卷㈡第173頁、卷 ㈠第67-68頁、本院卷㈠第236頁），是堪認兩造就33067 交 期合意變更為5/4/2000。其餘00000-00交期因被上訴人不同 意上訴人提議變更之日期，則仍應為兩造於1/31/2000傳真 予上訴人，上訴人於2/1回傳之5/1 0、5/27、6/24。②、被上訴人4/14傳真上訴人「L/C問題，由於空運費是到付， 不用修改L/C，所以我方已通知銀行修L/C改單價增加USD1.3 （配額價USD2.6各負擔50%，是雙方早已同意的），有被證 19可稽（見原審卷㈡173頁），堪認兩造合意就33067單號， 被上訴人負擔每件配額費1.3元。此由被上訴人於第一次（ 3/30/2000）之信用狀金額為193500元（原審卷㈠326頁被證 13），嗣第二次（4/26/2000）信用狀金額為232500元（原 證卷㈠第334頁被證15）亦可證明，兩造合意單號33067童裝 ，被上訴人每件應付價金為6.45+1.3=7.75(232500/30000 =7.75）。雖被上訴人抗辯其係以力強公司履行合約為前提 始同意負擔每件配額費用1.3元云云（參見本院卷㈤第124頁 ），惟被上訴人並未舉證證明，其此部分抗辯為不足採。③、
A、兩造就號33067原合意之付款方式係「不可撤銷即期信用狀 」，已如上述。
Ｂ、嗣上訴人於3/30/2000開出L/C（上訴人於4/1收到），上訴



人以該信用狀內容與兩造約定內容不符，請被上訴人修改， 被上訴人於4/26修改信用狀內容（上訴人於4/28收到），該 修改後之信用狀內容，上訴人亦認與兩造約定不符，例：最 後裝船日為4/30（與被上訴人4/14同意交期延至5/4不符） 等，有信用狀及兩造往來之傳真函即被證13、原證14、被證 14、被證15、上證66等可稽（見原審卷㈠第326、68、331 頁）。
Ｃ、上訴人4/25傳真被上訴人未收到AMENDMENT L/C，無法打出 口資料，上訴人4/25傳真被上訴人詢問33067之CONSIGNEE應 如何做，上訴人4/27傳真被上訴人詢問T/T貨款之事，復於 4/27傳真被上訴人說明「公司規定CONSIGNEE一定要做銀行 ，若貴司不肯，公司將需收T/T才能放貨，煩請速確認告知 ，因此筆貨是走空運，若是走船運就毫無關係，或者你還有 其它方法嗎?請速告知」，被上訴人4/28回復「我司會 T/T1/3，待貴司將貨物交寄指定空運公司，…待我司收齊所 有文件副本+正本AIR WAY BILL及正本空運公司簽收文件清 單，我司會馬上支付餘數2/3」，上訴人4/29傳真被上訴人 「請速通知用那一家FORWARD，…。貨款需全額T/T匯入」， 上訴人5/2再通知被上訴人「我司規定一定要T/T全額匯入， 否則無法出貨」，上訴人5/3通知被上訴人「今日需回覆我 貨交於空運公司時將T/T全額匯入，T/T事宜OK才可按排出貨 ，至於信用狀你可作廢後將錢領回你們公司…」，上訴人 5/10傳真被上訴人「出貨明細有些亂箱，請速告知是否可出 。另PAYMENT BY T/T就是貨交給E.I.收到CARGO RECEIPT貴 司即要付款」，被上訴人5/10通知上訴人「RE CUT#33067⒈ AS FER YOUR REQUESTED.OUR QC WL ARRIVE CAMBODIA ON5/11 FORFINAL INSPECTION…⒉PLS CONFIRM YOU HV INFORMED YOUR BANK TO CANCEL OUR OPENED L/C LCC0000000.OTHERWISE WE WL NOT T/T THE MONEY.PLS CONGIRM DONE BY RETURN.（通知上訴人其QC於5/11到達 CAMBODIA，要求上訴人按排驗貨事宜，並要求上訴人確認已 通知銀行取消信用狀，否則將不會T/T貨款）」；上訴人 5/12傳真被上訴人請告知何時出口，並說明罷工問題及通知 已將L/C作廢等情，有被證20、原證48、49、40、50、上證 35、70、29、69、72、75可稽（原審卷㈡第174-178頁、卷 ㈠第301、302、303頁、234頁、本院卷㈠第108頁、241頁、 100、239、248-250、253頁）。Ｄ、依上述，因被上訴人開立之信用狀內容，與兩造約定不符， 上訴人遂要求改以T/T方式付款，並謂「貨交給E.I.收到 CARGO RECEIPT貴司即要付款」，被上訴人則要求上訴人確



認已通知銀行取消信用狀，否則不會T/T貨款，上訴人亦通 知銀行將L/C作廢，從而堪認兩造於5/12合意變更單號33067 之付款方式為「貨交給E.I.收到CARGO RECEIPT貴司即要付 款」。
２、兩造就單號00000-00合意變更數量、交期：①、被上訴人於1/31/2000傳真原證3予上訴人，增加00000-00單 號之數量，及變更交期為5/10、5/27、6/24，上訴人於2/1 回傳，加註「依你交期，請勿修改，」堪認兩造合意變更 0000 0-00單號之數量及交期。
②、上訴人謂被上訴人上開1/31傳真係提出新要約，且其2/1回 傳加註「請給我增加的SIZEBREADDOWN 急需訂副料」，係以 被上訴人不再提出提出新資料或修改資料為前提，係附有停 止條件，惟被上訴人於該傳真後，仍不斷變更尺寸、數量， 甚至其他生產所必須之資料均未提出予上訴人，故其2/1附 有條件之承諾，因條件未成就而不生任何效力云云。 查兩造就已成立之契約，得合意變更其內容，縱契約之一方 不同意變更後之內容，對先前已合意成立之契約內容應不生 影響。是縱屬新要約，亦僅限於所增加數量之部分，況依上 訴人2/1傳真被上訴人「趕快把追加的顏色、配比等等傳給 我」，於2/11傳真上訴人，表示所有主布、配布及副料皆已 準備就緒；於2/14傳真，表示已收到33072、33073、33074 之尺寸資料等；於2/15傳真，表示33067、33072、33073、 33074之副料都是用被上訴人之前指定的，請被上訴人以上 訴人交付的水洗樣送去核可等語；於2/16傳真被上訴人，要 求提供33067、33072、33073、33074之COMMENTS；於2/22日 傳真，表示副料將於2月25日裝櫃，並要求將33072、33073 、33074之HANG TAG，寄給布商維楷公司；於3/7表示尚缺 33072第二次樣本之COMMENTS，將趕第三次的樣本予被上訴 人等，有上開傳真函可稽（見本院卷㈠第226頁、原審卷㈠ 第229、212-223、228頁），亦可證上訴人同意變更00000-0 0之數量、交期。上訴人此部分抗辯為不足採。③、上訴人於3/22傳真被上訴人僅對33067單號盡量配合生產， 其餘3筆訂單無法完成；復於4/24傳真被上訴人00000-00交 期表之前已排給被上訴人，這是上訴人所能趕的最快交期， 若被上訴人無法接受，煩請由被上訴人自行製做，請勿再寫 傳真來詢問等情後，兩造就00000-00即未再有聯繫，此為兩 造所不爭執，則就00000-00之付款方式應仍為原約定之「不 可撤銷即期信用狀」。
３、依上所述，兩造就：①、單號33067原約定之數量為原證3所 載數量共計3萬件，單價每件6.45元，付款方式為不可撤銷



即期信用狀，交期為3/30，交付方式為「指定運送承攬人， 送至指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」。嗣於 4/14合意變更交期為5/4，另於4/14前合意由被上訴人負擔 每件配額費1.3元（即每件單價為7.45元），於5/12合意變 更為「貨交給E.I.收到CARGORECEIPT貴司即要付款」。 ②、00000-00約定之數量為原證3所載數量，單價為每件7.6 元，交期依序為5/10、5/27、6/24。付款方式為「不可撤銷 即期信用狀」，交付方式為「指定運送承攬人，送至指定之 運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」。
二、上訴人有無債債務不履行情事，應否負債務不履行賠償之責 ？
㈠、按賣方有責任按照售賣合約的條款交付貨品，而買方則有責 任按照售賣合約的條款接受貨品及就貨品付款。又除另有議 定外，交貨貨品與支付貨價須同時履行的條件，即賣方必須 作好準備，並願意將對貨品的管有交予買方以換取貨價，而 買方則必須作好準備，並願意支付貨價，以換取對貨品的管 有。香港貨品售賣條例第29條、30條分別定有規定。又凡賣 方錯誤地忽略或拒絕將貨品交付買方，買方可向他提出因不 獲交付貨品而要求損害賠償的訴訟。損害賠償的計算，是在 事件的正常過程中，因賣方違約而直接及自然地造成的估計