臺灣高等法院民事判決
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃顯凱律師
被上訴人即
承當訴訟人 乙○○
被 上訴 人 丙○○
共 同
訴訟代理人 林詮勝律師
複 代理 人 王雅婷律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國93年6月
1日臺灣士林地方法院92年度訴字第189號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於96年10月9日言詞辯論終結，茲判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項及第3項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣41,375元及自民國92年3月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自民國92年1月30日起至給付第5項金額之前一日止，按年給付上訴人新臺幣8,275元。
被上訴人丙○○應給付上訴人新臺幣56,430元及自民國92年4月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自民國92年1月30日起至給付第6項金額之前一日止，按年給付上訴人新臺幣11,286元。
其餘上訴駁回。
被上訴人乙○○應於上訴人將座落臺北市○○區○○段3小段484之1號土地如附圖一所示編號①面積6.35平方公尺部分及如附圖二所示編號B面積0.96平方公尺部分移轉登記與其所有之同時，給付上訴人新臺幣844,707元。
被上訴人丙○○應於上訴人將如附圖一所示座落臺北市○○區○○段3小段484號土地編號③面積8.92平方公尺、座落同小段484之1號土地編號②面積0.87平方公尺部分及如附圖二所示座落同小段484號土地編號A面積0.18平方公尺部分移轉登記與其所有之同時，給付上訴人新臺幣1,207,138元。其餘追加之訴駁回。
第1、2審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔4分之3，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人乙○○、丙○○應為之給付，於上訴人依序以新臺幣300,000元、420,000元供擔保後，得假執行；但被上訴人乙○○、丙○○如依序以新臺幣900,000元、1,260,000元預供擔
保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人乙○○應將座落於臺北市○○區○○段3小段 484-1號土地（以下稱484-1號土地）上，如圖一所示編號 ①部分建物1至6樓，各層面積均6.35平方公尺（以下簡稱 ①部分建物，其基地稱①部分土地，以次建物及基地亦以 同一方式簡稱之）及如附圖二所示編號B部分停車場鐵鍊 ，面積0.96平方公尺拆除，將土地返還予上訴人。 ⑶被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣（以下同）41,375元 ，及自起訴狀繕本送達陳簡阿合之翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並自民國92年1月30日起至返還土地 之日止， 按年給付上訴人8,275元。
⑷被上訴人丙○○應將座落於臺北市○○區○○段3小段484 號土地（以下稱484號土地）上，如圖一所示編號③部分 建物1至6樓，各層面積均8.92平方公尺及座落同小段 484-1 號土地上如附圖一所示編號②部分建物1至6樓，各 層面積均0.87平方公尺及如附圖二所示編號A部分建物面 積0.18 平方公尺拆除，將土地返還予上訴人。 ⑸被上訴人丙○○應給付上訴人56,480元，及自起訴狀繕本 送達被上訴人丙○○之翌日起至清償日止，按年息5% 計 算之利息，並自民國92年1月30日起至返還土地之日止， 按年給付上訴人11,286元。
⑹請准供擔保，宣告假執行。
㈡備位聲明：
⑴被上訴人乙○○應給付上訴人844,707元。 ⑵被上訴人乙○○應給付上訴人41,375元，及自起訴狀繕本 送達陳簡阿合之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，並自民國92年1月30日起至購買土地之日止，按年給付 上訴人8,275元。
⑶被上訴人丙○○應給付上訴人1,207,138元。 ⑷被上訴人丙○○應給付上訴人56,430元，及自起訴狀繕本 送達被上訴人丙○○之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並自民國92年1月30日起至購買土地之日止，按 年給付上訴人11,286元。
㈢請准供擔保，宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人依民法第767條前段所有物返還請求權請求拆屋還地 ，被請求者應為現在實際占有該物之被上訴人，且以其占有 係出於「無權或侵奪」為己足，不以被上訴有無故意過失為 要件。建於臺北市○○區○○段3小段471號土地上，被上訴 人乙○○所有門牌臺北市○○街70巷11號房屋（以下稱乙○ ○房屋）及被上訴人丙○○所有臺北市○○○路○段83巷28 弄19號房屋（以下稱丙○○房屋）無權占有上訴人所有484 及484-1號土地，業經士林地政事務所多次測量證實。被上 訴人一再爭執並無越界占用之情事，主張係臺北市政府於89 年間辦理「士林延平北路5段83巷28弄道路第一期拓寬工程 」（以下稱89年拓寬工程）時，將原有樁位拔除，而在辦理 計晝樁位復樁時發生誤差，產生偏離云云，惟現今測量技術 較為進步，測量結果亦較為準確，自應以現代化較準確之測 量結果為準。70年重測地籍時，系爭相鄰土地重測後面積增 加27平方公尺，雙方同意依原登記面積比例配賦，平行調整 原調查界址，70年9月間地政事務所製作「地籍調查界址標 示補正處理記載表」，以圍牆外緣向東進0.22公尺處為界址 ，惟該圍牆於被上訴人之父陳連生施工前，即已拆除，原有 紅漆亦遭挖除，陳連生並未依該界址施工，被上訴人提出照 片，指在磚牆上標示之紅漆為重測時雙方會同之指界，上訴 人否認為真正。又上訴人與陳連生於70年11日達成協議，書 具協議書稱：「甲方（即上訴人）同意乙方（即陳連生）使 用其基地打鋼軌及搭設鷹架，乙方同意其完成之建物鄰接外 未表示同意該共同壁即為界址。嗣陳連生所建房屋雖辦妥建 物所有權第一次登記，惟不能因此即認被上訴有占有上訴人 土地之權源，被上訴人不得主張登記公信力之保護。 ㈡上訴人於被上訴人房屋興建時，並不知有越界之情形，被上 訴人主張上訴人知之，應由被上訴人負責舉證，不能僅憑猜 測認上訴人可能知悉。上訴人於被上訴人房屋建成後，提起 本件訴訟前，二次聲請鑑界，始知悉其事，仍得請求移去或 變更該越界之建築。又上訴人曾函請士林地政事務所補發 471 號土地建屋時之複丈成果圖，該所函覆查無鑑界資料， 足證陳連生興建房屋時並未申請鑑界，明確界址後再動工， 陳連生所建房屋於72年1月8日辦理建物第一次登記，被上訴 人所提出士林地政事務所93年12月13日函附4張複丈成果圖 中72 年收件者乃上訴人所申請，其餘均在72年之後，與陳 連生建屋無關。再者，被上訴人占有上訴人所有土地之房屋 部分為違建，其中部分且建於防火巷，此對照上訴人自臺北 市工務局申請而得之該屋原始設計圖可資參照，依建築法亦
應拆除，上訴人主張拆屋還地，並無權利濫用。 ㈢若上訴人先位主張不為法院所採，則備位主張類推適用民法 第796條但書規定及依照最高法院83年台上字第2701號判例 意旨，被上訴人應以相當之價額購買越界部分土地，並給付 起訴前五年至被上訴人購買土地時止，被上訴人占有上訴人 土地相當於租金損害之不當得利。蓋上訴人不知被上訴人所 有系爭房屋於建築時逾越疆界，而未能及時提出異議，依舉 重以明輕之法理，得類推民法第796條但書規定，而為如上 備位請求。其價購價格業經兩造合意囑託「華信資產鑑定股 份有限公司」（以下稱華信公司）予以鑑定，結果484號土 地每平方公尺121,605元，484-1號土地每平方公尺115,555 元，爰以之為計算標準。被上訴人自行提出之「環宇不動產 鑑定股份有限公司」（以下稱環宇公司）之鑑定報告，將系 爭土地面臨道路為6米計畫道路，土地臨路面寬為10米45公 分，錯誤記載為2至4米，又將土地為住及商業使用記載為住 宅之用，其鑑價自無可取。又土地所有人得請求越界建築之 土地所有人以相當價額購買越界部分之土地，該權利為物權 ，而非債權，此等本諸已登記土地而產生之權利，類推大法 官會議107號及164號解釋，無民法第125條消滅時效規定之 適用。又上訴人於提起本件訴訟前申請士林地政事務所鑑界 始知越界情事，自該次鑑界於91年8月22日出具複丈成果圖 時起算，亦未罹於15年時效。再者，被上訴人無權占有上訴 人之土地，獲有相當於租金之損害，上訴人則受有此損失， 爰請求92年1月30日提起本件訴訟前5年及至上訴人返還或價 購土地時止，相當於租金損失之不當得利。
證據：除援用原審提出者外，補提484及484-1號土地自77年以 降之申報地價證明、被上訴人違建之照片、地籍圖謄本、臺北 市政府公告、臺北市都市計畫樁樁位等為證，並聲請鑑定484 及484-1號土地之市價。
乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人之父陳連生購買471號土地後，為土地之界址、房 屋之興建，曾遭上訴人多次異議。嗣經臺北市政府地政處測 量大隊（以下稱測量大隊）於70年8月28日間第14次協調會 議協調，雙方依協調結果，施設界址後，各自興建房屋，且 於同年11月19日簽訂共同壁協議，達成以被上訴人所有房屋 外牆，供上訴人使用之協議。嗣房屋相繼完工，雙方不曾再
為異議，維持現狀二十餘年，當無被上訴人房屋逾越界址之 可能。
㈡茲再測量，複丈結果稱被上訴人房屋占用上訴人土地，應係 臺北市政府於辦理89年拓寬工程時，將原有樁位拔除，嗣辦 理計畫樁位復樁時發生誤差，有測量大隊92年11月20日、北 市地二第00000000000號函可憑，該大隊發現地籍線與都市 計畫樁位有誤差後，臺北市政府並曾經為此召開會議，計劃 辦理發放補償金，亦可見此次拓寬工程後，測量大隊再行施 測時，測量之結果與原有之地籍線，已產生偏離。與二造土 地相鄰之臺北市○○○路○段83巷28弄15號及葫蘆街70巷15 號、5號建物，亦有房屋現況與地籍線不符之情形，足見該 區○○道路拓寬後復樁發生誤差，造成同有越界占用他人土 地之錯誤結果，並非陳連生有逾界建築情事。
㈢被上訴人所有房屋，乃依土地重測糾紛協調成立後之新址申 請建築，並辦竣建物之第一次登記，業已合法領得建物所有 權狀，建物測量成果圖並無越界建築情事，其登記簿備註欄 亦無佔用鄰地未登記之記載，應受土地法第43條絕對效力之 保護。又被上訴人房屋之違章增建者，均未逾越雙方約定之 共同壁，亦無越界情事。
㈣民法第796條所謂「知其越界」，應從寬解釋，以鄰地所有 人可能認知為已足，茍鄰地所有人非因不在或有可恕之理由 而不知，尚不能謂為不知。兩造對於雙方土地界址何在，相 當在意，歷經14次協調會議，雙方形成共同壁之合意，陳連 生若有越界建築之情事，上訴人依情形應早已知悉。依民法 第796條前段規定，上訴人訴請被上訴人拆屋還地，顯無理 由。且協調成立後建屋，迄今20餘年未有越界之異議，突然 訴請拆屋還地，不但破壞土地登記之公信，更將造成該區相 鄰房屋之連環影響，造成所有人財產之重大損失，社會經濟 成本之浪費，本件請求有權利濫用之情形，無保護之必要。 ㈤本件上訴人縱有請求價購土地之權利，與本於民法第767條 產生之不動產所有權人權利尚有不同，上訴人主張應類推大 法官釋字第107、164號解釋，無消滅時效之適用云云，非有 所據。其於發生越界情事時時即可知之而為請求，迄93年9 月29方為行使，已逾15年之時效期間。
㈥兩造曾協議被上訴人房屋之牆壁為共同壁，則上訴應有默示 同意被上訴人使用系爭越界之土地，被上訴人有權使用該越 界土地，上訴人不得請求返還類似租金之不當得利。何況系 爭土地位於臺北市百齡橋西側，屬早期開發之老舊社區，且 臺北市政府復樁誤差辦理補償徵收，以公告現值加二成計算 ，每平方公尺為83,760元，再參酌環宇不動產鑑定股份有限
公司之監定價格，上訴人請求價購之價格過高。 ㈦上訴人請求價購如有理由，於行使該等權利之同時，亦負有 將越界土地移轉登記與越界人之義務。
證據：除援用原審提出者外，補提測量大隊函、地籍調查界址 標示補正處理記載表、臺北市政府召開協議會議通知、土地複 丈成果表、臺北市士林地政事務所函、申請更正地籍線收件收 據及其申請書、臺北市政府地政處土地開發總隊函、訴願書、 臺北市政府訴願決定書、地籍謄本、環宇公司鑑定報告書為證 。
理 由
系爭臺北市葫蘆70巷11號房屋全部原係陳簡阿合所有，嗣於本 件訴訟繫屬中之94年4月15日移轉為其子乙○○所有，為陳簡 阿合所不爭，並有建物所有權狀可按。乙○○聲請代陳簡阿合 承當訴訟，為陳簡阿合及上訴人所同意，爰由乙○○承當陳簡 阿合訴訟，為本件被上訴人。
上訴人主張：系爭484、484-1土地為伊所有，被上訴人乙○○ 所有臺北市○○街70巷11號房屋無權占用484-1號土地如附圖 一所示編號①部分，面積6.35平方公尺及如附圖二所示編號Ｂ 部分，面積0.96平方公尺，被上訴人丙○○所有臺北市○○○ 路○段83巷28弄19號房屋亦無權占用484號土地如附圖一所示編 號③部分，面積8.92平方公尺及484-1號土地如附圖一所示編 號②部分，面積0.87平方公尺及如附圖二所示編號Ａ部分，面 積0.18平方公尺，依民法第767條之規定，伊得請求被上訴人 將占用其土地之建物拆除，將土地返還予伊。又被上訴人上開 建物無權占用其所有土地，依不當得利之法律規定，伊亦得請 求被上訴人返還起訴前5年至拆屋還地之日止，按申報地價年 息5%計算所受相當於租金之不當得利等情，求為命㈠被上訴人 乙○○將484-1號土地上，如圖一所示編號①部分建物及附圖 二所示編號B部分停車場鐵鍊拆除，將占用土地返還予伊，並 給付伊41,375元，及自起訴狀繕本送達陳簡阿合之翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，並自92年1月30日起至返還土 地之日止，按年給付伊8,275元。㈡被上訴人丙○○將座落484 號土地上，如圖一所示編號③部分建物及座落484-1號土地上 如附圖一所示編號②部分建物如附圖二所示編號A部分建物平 方公尺拆除，將土地返還伊並給付伊56,480元，及自起訴狀繕 本送達被上訴人丙○○之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，並自92年1月30日起至返還土地之日止，按年給付伊 11,286元之判決。並於上訴後追加主張：若其拆屋還地之主張 不可採，則備位主張類推適用民法第796條但書規定及依照最 高法院83年台上字第2701號判例意旨，被上訴人應以相當之價
額購買越界部分土地，並應給付起訴前五年至被上訴人購買土 地時止，被上訴人占有上訴人土地相當於租金損害之不當得利 等情，備位求為命⑴被上訴人乙○○給付價款844,707元及前 五年不當得利41,375元，及自起訴狀繕本送達陳簡阿合之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自92年1月30日起至 購買土地之日止，按年給付不當得利8,275元。⑵被上訴人丙 ○○給付價款1,207,138元，及前五年不當得利56,430元，及 自起訴狀繕本送達被上訴人丙○○之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，並自92年1月30日起至購買土地之日止，按 年給付不當得利11,286元之判決（上訴人在原審之請求超過上 訴聲明部分經駁回後，雖曾上訴，但已為減縮；又在原審併依 侵權行為請求損害賠償部分，亦不再主張）。其備位聲明中關 於不當得利部分之請求，與先位聲明中之不當得利請求相同， 惟終止日較先位聲明者在前而已，是該部分之聲明尚無追加可 言，併此敘明。
被上訴人則以：被上訴人丙○○之父陳連生於70年間興建被上 訴人所有系爭房屋時，因上訴人聲明異議，經測量大隊多次次 協調，於70年8月28日協議成立，測量大隊遂依該次會議紀錄 ，於同年9月17日會同雙方依照協調結果施測，陳連生隨即於 同年月18日向臺北市政府工務局建築管理處申請繼續施工，同 年11月10日放樣，雙方復於同年11月9日達成協議，陳連生同 意以建築物之外牆，供上訴人使用而為相鄰建物之共同壁，雙 方乃依實地測後之界址及協議書之約定，相繼分別施工，一直 到完成竣工，依法取得使用執照，多年來並無越界爭議，顯然 無越界建築情事。近日測量發現被上訴人所有房屋占用上訴人 所有484及484-1號土地，應係89年道路拓寬工程部分致測量樁 位變動，不能認係被上訴人越界建築，無權占用上訴人土地， 伊應受土地法第43條絕對效力之保護。又其所有系爭房屋占有 484及484-1號土地已逾15年，上訴人請求伊購買越界土地之請 求權，已逾15年時效，且其請求價購之金額亦過高，伊並有請 求上訴人移轉所價購土地之權利，爰為同時履行之抗辯等語， 資為抗辯。
系爭484及484-1號土地為上訴人所有，被上訴人所有位於相鄰 之同小段471號土地上之房屋，經原法院囑託臺台北市士林地 政事務所測量，被上訴人乙○○所有房屋占用上訴人所有484- 1號土地如附圖一所示編號①部分，面積6.35平方公尺及如附 圖二所示編號Ｂ部分，面積0.96平方公尺，被上訴人丙○○所 有房屋占用上訴人所有484號土地如附圖一所示編號③部分， 面積8.92平方公尺及484-1號土地如附圖一所示編號②部分， 面積0.87平方公尺及如附圖二所示編號Ａ部分，面積0.18平方
公尺之事實，有土地及建物登記謄本及如附圖一及附圖二所示 土地複丈成果圖可證。上訴人因而主張被上訴人無權占用其土 地，訴請被上訴人拆屋還地，並給付占用期間之不當得利，被 上訴人則否認有越界建築，無權占有上訴人土地情事，是為本 件首要之爭點。
查上訴人所有484及484-1號土地上建有房屋，與被上訴人房屋 係共同壁建築，於70年間建築之時，雙方因重測發生界址糾紛 ，多次測量鑑界及協調，於70年8月28日經測量大隊協調成立 ，協調結果為：「⒈經出席委員力勸雙方讓步結果：『以本案 甲、乙雙方土地重測後合計面積增加27平方公尺，雙方同意依 照原登記面積比例配賦，平行調整原調查界址，據以辦理重測 』，案經雙方簽名同意在案。⒉依前開結論調整之界址，應由 測量大隊訂期派員會同雙方當事人前經實地檢測，並詳予敘明 調整之情形」，同年9月間地政事務所依協調會議結果辦理， 除於製作「地籍調查界址標示補正處理記載表」記載此意旨外 ，並記載：「現況作有紅漆誌圍牆外緣向東進0.22公尺處連線 為界址經台端同意認章嗣後不得異議。」陳連生與上訴人嗣於 同年11月19日復書具協議書，約定：「甲方（指上訴人）所有 坐落社子三街30巷23弄（原海光段三小段484地號）及乙方（ 指陳連生）所有坐落社子三街30巷23弄（原海光段三小段471 地號），雙方興建房屋，甲方同意乙方使用其基地打鋼軌椿及 搭設鷹架，乙方同意其完成之建物鄰接外牆無條供甲方使用（ 包括安裝電管等），同時雙方後側六米計劃巷完工後，保持暢 通（施工中甲方行人得通行），以上雙方同意，特立此書為憑 」，後雙方建成房屋，被上訴人所有房屋並於72年4月11日辦 妥建物所有權第一次登記，為兩造不爭之事實，並有70年8月 28日土地界址糾紛協調會第14次會議及函、地籍調查界址標示 補正處理記載表、協議書及建物登記簿謄本在卷可按。被上訴 人房屋係於70年5月14日獲准建造執照，同年7月申報開工，上 訴人於同月15日致函臺北市政府建築管理處勿准建造開工，嗣 經協調完成，陳連生於於同年9月18日向臺北市政府工務局建 築管理處申請繼續施工，有建造執照、上訴人存證信函及陳連 生申請書可稽，被上訴人繼續施工後之同年11月10日放樣，則 為被上訴人所自陳，並有建築工程勘驗報告書可按（見原審二 卷75頁、82頁），參酌於同年11月19日始作成共同壁之協議， 上訴人且同意陳連生得使用其基地打鋼軌椿及搭設鷹架，足證 同年9月間地政事務所依協調會議結果辦理，製作「地籍調查 界址標示補正處理記載表」，現況作有紅漆誌圍牆外緣，向東 進0.22公尺處連線為界址，並經土地所有人同意認章時，被上 訴人房屋尚未建築，則當時之圍牆與建造完成之房屋作為共同
壁者尚難認為同一，上訴人主張該註記紅漆之圍牆，於被上訴 人之父陳連生施工前即已拆除，亦非無可能。被上訴人雖提出 被證11照片主張該照片所示磚牆鐵板上紅漆為地政事務所依協 調會議結果所辦理者，然為上訴人所否認，既無其他證據足證 為原有註記所在，自不足採為認定兩造界址之憑證。被上訴人 之房屋現經測量占用上訴人房屋如前述，被上訴人辯稱：其房 屋建造完成後，業已辦理建物第一次所有權登記，並未附記有 越界建築情事，上訴人經測量發現被上訴人房屋越界提起本件 訴訟前，多年來亦未再行爭議，固然屬實，惟建物建造完成， 縱經測量，未經發現有越界情事，而辦妥第一次所有權登記， 嗣經發現有越界情事，尚不能因已辦理建物第一次所有權登記 而謂應受土地法第43條絕對效力之保護，當然免除越界建築之 責任。上訴人再辯稱：係臺北市政府於辦理89年拓寬工程時， 將原有樁位拔除，嗣辦理計畫樁位復樁時發生誤差，有測量大 隊92年11月20日北市地二第00000000000號函可憑，該大隊發 現地籍線與都市計畫樁位有誤差後，臺北市政府並曾為此召開 會議，計劃辦理發放補償金，亦可見此次拓寬工程後，測量大 隊再行施測時，測量之結果與原有之地籍線，已產生偏離，此 由兩造隔鄰亦有越界情形可為證明等語，惟被上訴人於本院審 理中以地籍線偏離，聲請地政事務所更正地籍線，臺北市政府 地政處土地開發總隊於覆被上訴人函中指稱：「‧‧‧471地 號土地上建物係依70年5月14日本府工務局核發之70建（士林 ）字第0783號建造執照所設計之建物配置圖於同年7月開工建 築，依執照內壹樓平面樓所示，該建物西側主牆緊鄰471與 484、484-1地號土地間地界線。嗣系爭土地經雙方土地所有權 人認章同意以『現況作有紅漆誌圍牆外緣向東進0.22公尺處連 線為界址』，該大隊於70年10月間移送管轄地政事務所辦理標 示變更登記後，上開建物之配置似未及時予以變更，以致建物 有越界使用484與484-1地號土地之情形。」，有該函可按（見 本院卷139頁反面），認係被上訴人建屋時放樣等錯誤所置， 而否准其聲請。被上訴人提起訴願，亦經臺北市政府駁回，有 該府訴願決定書可按。被上訴人雖自陳：曾提起行政訴訟，因 行政訴訟受理法官認其訴訟對象錯誤，而撤回云云，惟未據舉 證，亦不足為有利被上訴人之認定。被上訴人復具狀請求囑託 內政部土地測量局證明地籍線有偏離情事，惟經本院指明其書 狀並未表明調查方法，被上訴人陳明願於三星期內具狀陳明， 惟逾期未表明（見本院二卷193頁、177頁），難謂已合法聲請 調查證據。被上訴人辯稱複丈之所以認其房屋越界係因地籍線 偏離云云，既無法舉證證明，所辯即無足採。
按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而
不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，但得請求土地 所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並 得請求損害賠償，民法第796條定有明文。依此規定，鄰地所 有人對土地所有人建屋越界並不知悉而未異議，嗣後發現，當 可請求土地所有人除去越界部分之房屋。惟房屋之為不動產， 除為私人財產外，對於社會經濟亦有其意義，是故土地所有人 行使其所有權，亦應顧及公共利益。若鄰地所有人之越界建築 非出諸故意，所越界土地無幾，對土地所有人致生之損害有限 ，而其越界房屋之除去對其所有之房屋損害至鉅，衡量鄰地所 有人及土地所有人雙方之利益，以價買越界土地以資平衡，應 遠勝於強予拆除，於此情狀下，土地所有人請求移去越界建築 之房屋，即不無濫用權利之嫌。民法修正草案第796條之1第1 項規定：土地所有人建築房屋逾越疆界，鄰地所有人請求移去 或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一 部之移去或變更；但土地所有人故意逾越疆界者，不適用之， 其第2項規定：前項但書規定，於前項情形準用之，亦足為佐 證。本件被上訴人辯稱：伊房屋興建過程中，上訴人全程參與 ，並無何可恕之理由可謂不知越界，不得請求被上訴人移去房 屋云云，為上訴人所否認。查被上訴人建屋期間，雙方發生界 址爭執，嗣經協調，達成協議，被上訴人始得興建，已如前述 ，似此情形，上訴人何有可能知被上訴人經協議後興建之房屋 越界而不提出異議？被上訴人此項抗辯，應無足採。惟被上訴 人建屋過程已如前述，其房屋外牆與上訴人房屋屬共同壁，兩 造建屋之後多年來均無爭執，亦如前述，而被上訴人所建房屋 為5樓之建築，已加蓋至7樓，為兩造所不爭，並有華信公司資 產鑑定報告書所附照片可按，其占用上訴人土地者乃房屋西面 牆壁全部，而占用之面積，乙○○所有房屋為編號①部分6.35 平方公尺及編號Ｂ部分0.96平方公尺，合計共7.31平方公尺， 約2.21坪，被上訴人丙○○所有房屋為編號③部分8.92平方公 尺、編號②部分0.87平方公尺及編號Ａ部分0.18平方公尺，合 計9.97平方公尺，約3.01坪，面積無多，若必命拆除，被上訴 人房屋西面牆壁全部無得倖免，其損害之巨大，不言可喻，而 上訴人遭占用之面積無多，已如前述，並無證據證明其餘土地 之使用有何具體不利，揆諸前開說明，上訴人請求被上訴人拆 除越界房屋，返還土地，即難准許。上訴人主張：被上訴人越 界建築中部分為違章建築，詳如其提出之原證11建築設計圖所 示，被上訴人對於越界房屋部分為違章建築並未否認，惟據開 建築設計圖顯示，各該違章係在原有房屋設計之相關空間中建 築者，面積無幾，非於原有房屋範圍外增加投影面積而為增建 ，若令被上訴人拆除違建部分，返還該部分土地，而其餘原有
建築准被上訴人價購，則兩造土地界址將成不規則狀，有礙使 用，所命被上訴人返還之土地無幾，並無從為何應用，其應屬 權利之濫用，自無以准許。
被上訴人建屋雖然越界，但不能准上訴人拆屋還地之請求，既 如前述，上訴人類推適用民法第796條但書之規定，請求被上 訴人價購越界部分之土地，自應准許，以資平衡。被上訴人否 認上訴人此項權利，尚有未洽。越界部分原屬上訴人所有，是 否請求被上訴人價購，為上訴人本諸其原有土地所有權而產生 之權利，於其土地遭越界建築後均得請求，要無時效期間之適 用問題。被上訴人辯稱：自其建屋時計算時效期間，已逾15年 ，上訴人請求價購之權利已罹於時效云云，尚有誤解。又上訴 人茍有此項權利存在，一經行使，被上訴人即應購買，而給付 價金。若雙方對土地所有人此項權利是否存在？價金應為若干 ？有所爭執，可訴請法院確認，上訴人亦得於被上訴人拒絕給 付時，訴請法院判命被上訴人給付價金。
兩造對於系爭越界建築部分土地之價購價格應為若干爭執。上 訴人於追加備位之價金請求時，即表明先以每坪250,000元計 算，實際價額俟鑑定後增減之，嗣經兩造合意囑託華信公司鑑 定，據覆：484號土地時值每平方公尺121,605元，484-1號土 地每平方公尺115,555元，有其資產鑑定報告書可稽。上訴人 即據此而為請求，被上訴人則指摘鑑定不確，並稱鄰地買賣價 格每坪約50,000元而已，惟並未提出所稱鄰地買賣之證明，所 指摘鑑定不確事項，經本院送請華信公司說明，亦據該公司函 復說明被上訴人指摘有誤，有各該文書附卷可證（見本院二卷 19至20頁、9頁、40至52頁），被上訴人並未指明華信公司之 函復說明有何不當，徒據訴外人陳芬蘭委託環宇公司之鑑定報 告書指稱華信公司之鑑定價格偏高。惟環宇公司既非經依民事 訴訟法程序囑託鑑定，其鑑定報告自無足憑。上訴人依據華信 公司之鑑定價格而為請求，並無不合。經計算，被上訴人乙○ ○越界建築部分應付價金為844,707元，被上訴人丙○○越界 建築部分應付價金為1,207,138元（計算詳見附表）。又此項 價金之給付，與上訴人所負移轉價購土地與被上訴人之債務有 對待給付關係，被上訴人為同時履行之抗辯為有理由，爰為同 時履行之判決。
上訴人雖不得訴請被上訴人拆除越界建築之房屋，返還土地， 惟於被上訴人給付價金買受土地前，其占有土地不能謂有正當 權源，上訴人主張被上訴人之占有自其起訴前5年至被上訴人 給付價金之前一日止，受有相當於租金之不當得利，並無不合 。至於被上訴人給付價金之後，其占有已付有對價，自難謂有 不當得利。484及484-1號土地之申報地價於86年7月1日為
22,960元，自89年7月1日起為22,640元，有地價謄本可按。上 訴人於92年1月30日起訴，以較低之22,640元計算，自無不合 。又484及484-1號土地位於臺北市百齡橋西側，衡諸臺北市之 土地租金，上訴人以申報地價之年息5%計算租金，尚無過高。 上訴人主張：經計算，被上訴人乙○○起訴前5年應返還之不 當得利為41,375元，起訴之日起每年應返還之不當得利為 8,275元，被訴人丙○○起訴前5年應返還之不當得利為56,430 元，起訴之日起每年應返還之不當得利為11,286元，被上訴人 對此計算並不爭執，自應准許。再者，起訴前5年之不當得利 業已屆期，上訴人併請求被上訴人自其收受起訴狀繕本之翌日 （陳簡阿合於92年3月24日收受，丙○○於92年4月17日收受） 起按年息5%計算遲延利息，亦無不合。上訴人超過之不當得利 請求及遲延利息請求，則有未合。
上訴人先位請求被上訴人拆屋還地，尚有未合，請求被上訴人 給付起訴前5年至給付價金買受土地之前一日止之不當得利， 及就起訴前5年之不當得利給付遲延利息，為有理由，超過之 不當得利及利息請求不應准許，各如前述。原判決駁回上訴人 上訴部分之先位請求及假執行之聲請，於應准許部分，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由。至於不應准許部分，上訴意旨聲明廢棄改判，則為無理由 。又上訴人追加備位聲明請求被上訴人價金為有理由，應予准 許，並依被上訴人之抗辯，為同時履行之判決。再者，上訴人 勝訴部分，上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，被上訴人 亦陳明願供擔保請准免為假執行，均核無不合，爰酌定擔保金 額宣告之。
本件事證已明，兩造之其餘爭執及舉證，於本件判決之結果無 何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為 有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第79條，第463條、第 390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉
法 官 陳玉完
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 書記官 姚麗華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
臺灣高等法院民事裁定
主 文
本判決主文第7項「其餘追加之訴駁回」之記載及第10項「其餘假執行之聲請駁回」之記載，應予刪除。中 華 民 國 96 年 10 月 24 日 民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉
法 官 陳玉完