臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(四)字第93號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
另案於臺灣台南監獄執行中
指定辯護人 陳志勇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九
十三年度重訴字第一三號，中華民國九十四年五月二十四日第一
審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵緝字
第八五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
辛○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因貳拾肆塊（合計淨重捌仟貳佰壹拾伍點叁伍公克）沒收銷燬之；毒品白色薄膜外包裝貳拾肆紙（合計包裝重柒佰壹拾壹點陸玖公克）及未扣案之0000000000號行動電話均沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
辛○○與戊○○（按涉嫌運輸第一級毒品部分，經判決無罪確定）原為夫妻關係，二人於民國八十七年間離婚後，辛○○即赴越南經商。嗣辛○○因生意失敗，竟於九十一年間，與不詳姓名之成年人所組成之販毒集團及其胞弟庚○○（按涉犯共同運輸第一級毒品部分，經本院以九十六年度上重更二字第二九號判處無期徒刑，尚未確定）共同基於犯意聯絡，謀議自越南私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區，而由該販毒集團出資，辛○○兄弟二人則負責在國外購買海洛因，同時安排在進口貨物貨櫃內夾藏海洛因。旋即由販毒集團成員籌措購買海洛因所需之美金十一萬五千元交付予辛○○，再由辛○○在臺中市北屯區某海釣場，將該美金十一萬五千元交由不知情之友人丙○○，委託丙○○於九十二年四月十八日至合作金庫銀行西屯分行兌換成面額美金一千元共一一五張等值之旅行支票。另辛○○因前妻戊○○熟悉倉庫承租作業，遂委請不知情之戊○○在臺灣地區負責承租倉庫及受領進口貨櫃工作，戊○○乃於九十一年十一、十二月間，使用自己名義以新臺幣（下同）一萬三千元，承租桃園縣八德巿興豐路一七六六之一號倉庫一間，作為貨櫃進口後儲放夾藏海洛因之用，庚○○則於九十二年二月間，申請設立「大日貿易有限公司」，並以該公司名義辦理申請由越南進口貨物。
迨上開事項安排妥當後，辛○○即攜帶上開旅行支票，與庚○○於九十二年四月二十二日共同搭機前往泰國轉往柬埔寨，再由辛
○○、庚○○以美金十萬餘元（正確金額已不復記憶）於當地購得毒品海洛因磚二十四塊（按合計淨重八二一五點三五公克、合計包裝重七一一點六九公克，剩餘新臺幣十餘萬元業供轉運毒品花用殆盡），並轉運至越南胡志明市。辛○○、庚○○則於同月二十六日一起返回臺灣地區，辛○○將其所有之0000000000號行動電話交付與戊○○持用，以利夾藏海洛因之貨櫃抵達臺灣地區時，戊○○得以該行動電話與不知情報關行人員聯絡送貨地點等事宜。
辛○○、庚○○復分別於同年四月三十日、同年五月三日前後至越南，安排將購得之海洛因磚二十四塊藏放在櫃號為ＧＭＴＵ0000000之進口貨櫃內，再利用不知情之輪船人員載運於同年月八日由越南胡志明巿出發，於同年五月十四日到達基隆港，以此方式私自運輸海洛因進入臺灣地區。辛○○、庚○○再於同月十日一起搭機返回臺灣地區，並於九十二年五月十四日委託不知情之協和仁記報關股份有限公司（下稱協和仁記報關行）基隆地區分公司，以「大日貿易有限公司」名義，向基隆關稅局申報自越南胡志明市進口上開櫃號貨櫃一只，申報貨品名為毛巾（報單號碼：ＡＡ／九二／二三七八／○○○二），實則夾藏上開海洛因磚二十四塊，承辦該貨櫃進口之協和仁記報關行職員子○○撥打0000000000號行動電話，通知辛○○將報關費用六萬七千元匯至協和仁記報關行基隆地區分公司華南銀行基隆港口分行帳戶中。辛○○匯款後，即通知子○○以後逕行撥打0000000000號行動電話（該支電話即前由辛○○交付戊○○持用之行動電話），連絡戊○○辦理後續運送貨物事宜。同月十四日十四時十二分許，協和仁記報關行基隆地區分公司之不知情經理乙○○即撥打上開行動電話與戊○○聯絡，戊○○即指示乙○○僱請不知情之成年司機於同月十五日，將上開櫃號貨櫃運送至桃園縣八德巿興豐路一七六六之一號倉庫存放。嗣經法務部調查局臺北巿調查處（下稱臺北巿調查處）、海員調查處、臺北縣調查站、桃園縣調查站、憲兵臺北巿調查組獲報，於同月十五日上午，與基隆關稅局機動隊先在基隆市「尚志貨櫃場」內，開啟上開櫃號貨櫃，查獲貨櫃內毛巾箱中確實夾藏外裹白色薄膜包裝紙之毒品海洛因磚二十四塊（合計淨重八二一五點三五公克、白色薄膜外包裝合計重七一一點六九公克），即循線前往戊○○前向乙○○指定之送貨倉庫地點外埋伏，同日十四時許，查悉戊○○已僱請不知情友人己○○、朱厚學、王誓忞、潘得河等人，在桃園縣八德巿興豐路一七六六之一號等候，準備協助搬運上開櫃號貨櫃內之貨物進入倉庫存放。迨不知情之成年司機將上開櫃號貨櫃拖運至上開倉庫，旋為臺北巿調查處調查員當場逮捕戊○○。辛○○則於九十三年四月三日，在桃園縣中壢市
○○○路三二一號六樓為警通緝到案。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並 應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年 六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參 諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予 法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事 實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法 例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記 載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決 書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最 高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按， 有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成 要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如 ：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記 載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理 由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照）， 合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）： 一、本件被告及辯護人並未就卷內相關證據主張無證據能力 ，合先敘明。
二、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證 據能力；另證據二至證據二十八除警訊筆錄外，分別符 合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之 四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。 三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據二至證據五：證人戊○○、甲○○、己○○、乙 ○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，惟被告辛○○及其辯護人未於本院言詞辯論終
結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定， 即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作 成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。 四、證據二十九，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結 前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵， 而應可作為本件之證據。
五、就證人戊○○於警詢、偵查中所為之供述有無證據能力 之說明：
（一）依我國刑事訴訟法第一百五十九條有關傳聞法則之規 定，除法律有規定者外，不得作為證據，而所謂法律 有規定即傳聞法則的例外，係規定在同法第一百五十 九條之一、之二、之三、之四及之五各條。
苟單純依上開法律明文規定，則似乎可以解決上開有 關證據能力疑義，惟依我國大法官會議解釋第五八二 號解釋認為，刑事被告詰問證人的權利，乃屬憲法第 十六條所保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，係其 在訴訟上享有之充分防禦權，且屬憲法第八條第一項 所規定之正當法律程序所保障之權利。依此，則被告 以外之人於審判外向法官、檢察官、司法警察所為之 陳述，除得依上開刑事訴訟法有關傳聞法則例外之規 定取得證據能力外，是否尚需符合何種條件下被告以 外之人於審判外之陳述方具證據能力，即有進一步探 求的必要。
（二）國外相關法律規定及見解：
１、美國：
按依美國聯邦證據法第八０二條規定，傳聞陳述不得 為證據，但例外得為證據，而該證據法所承認之例外 規定，有將近二十八種之多（王兆鵬著，美國刑事訴 訟法第三五八頁）；又美國憲法第六增修條文規定， 刑事被告之對質詰問權：「所有刑事被告有與證人對 質詰問的權利。」（前揭書第三六九頁）
故證人審判外的陳述，與被告對質詰問權之關係如下 ：
（１）審判外的陳述，若符合「延緩的對質詰問」理論 （Deferred cross-examination），未侵害對質 詰問權，即該審判外陳述之人，於審判中出庭宣 誓作證，且被告得對之詰問，現在的對質詰問能 治癒過去未對質詰問的瑕疵，則使用審判外之陳 述為證據，未侵害對質詰問權。
（２）審判外的陳述，如符合「先前已對質詰問」理論
，亦未侵害對質詰問權。意即證人在先前的訴訟 程序宣誓作證，且被告有完全及恰當的機會對其 詰問，而證人於審判中又有「未能作證」的情形 ，用證人「先前的證詞」未侵害被告的對質詰問 權。
（３）所使用之審判外陳述，若為具真實性標記之根深 蒂固傳聞例外（firmly rooted hearsay exception），亦未侵害對質詰問權。關於對質 詰問理論，美國聯邦最高法院最後採取的是「真 實性理論」，在多次判決中指出，審判外的陳述 ，雖未經當事人對質詰問，只要該審判外的陳述 具真實性標記（indicia of reliability），得 使用該審判外陳述為證據。（以上參見前揭書第 四一九頁至四二二頁）
２、日本：
（１）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第一款之 規定，非被告之人在法官面前所為陳述之書面筆錄 具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該陳述 人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正 在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日 內進行供述」；或（２）在審判準備階段或者審判 期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差異 的供述（按相反性）。因法官在性質上地位超然， 在對證人之訊問時原則上會有宣誓之行為，且當事 人即使沒有在場，但由於可以期待法官代其行使反 詰問權（即依職權就被告有利之事項詢問證人）， 是以在日本，在法官面前之陳述筆錄，在類型上其 可信性之情況獲得保證（參見林俊益著，傳聞法則 之研究，第二０八頁至第二一０頁）。
（２）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款之 規定，非被告的檢察官筆錄具有證據能力，包括以 下兩種類型：（１）該供述人「因死亡、精神或者 身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在 審判準備階段或者審判期日內進行供述」；（２） 「在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的 供述相反或具有實質性差貫的供述（按相反性）」 ，且在檢察官面前所作的供述較之審判準備階段或 公訴期日內的供述，更具特別可以信賴的情況（按 特信性）。而此所謂的非被告，按照判例和通說的 觀點，還包括共同犯罪人和共同被告。
所謂特信性，係指取代反詢問具有信用性的情況保 障意義的證據能力要件，必須以供述時的「外部情 節」為基準來加以判斷，只需自由證明即可；如果 被告對檢察官的存在特信性的主張沒有爭議，則亦 可以根據其無爭議的態度推定其特信性。
（３）司法警察筆錄，若供述人為非被告時，可以按照刑 事訴訟法第三百二十一條第一項第三款的規定判斷 其筆錄的證據能力，即其筆錄只有存在供述人死亡 等供述人傳喚不能（供述再現不能）的要件，且其 供述屬證明犯罪事實所不可欠缺的證據（不可欠缺 性），以及該供述具有特別可信的情況下（特信性 ），才能認定其證據能力。所謂不可欠缺性係指採 用其它證據不能達到立證目的的場合。（以上參見 石井一正著，陳浩然譯，日本實用刑事證據法，第 一百二十頁至第一百三十四頁）
３、德國：
被告不得像在英美法的刑事訴訟上一樣，在自己的案 件中擔任證人的角色，共同被告亦不得以證人身份接 受就有關其他被告涉案情形之訊問（參見Claus Roxin 著，德國刑事訴訟法，吳麗琪譯，第二百七十 五頁）。得為證據之人，其原則上應接受訊問，只有 在例外的情形下，訊問筆錄及其他書面陳述之朗讀方 屬合法（按審判程序中對事實之調查），其中，對證 人、鑑定人或共同被告無可避免地不能到場接受訊問 時，其往昔在法官、有時亦得為非法官訊問時所做的 筆錄，以及其他書面的陳述說明等，得被朗讀之；而 此類朗讀的要件是該受訊問之人於往昔被訊問時，已 被合法地就拒絕證言權及拒絕陳述權加以告示，否則 所為之陳述不具證據能力，即不得使用為證據（參見 前揭書第四九二頁）。
（三）本院見解：
１、被告以外之人於審判外曾陳述，在法院審判中到庭具 結，並接受被告詰問：
（１）之前於審判外向法官所為之陳述，原屬傳聞證據， 惟因符合前開「延緩的對質詰問理論」，即現在的 對質詰問已治癒過去未對質詰問的瑕疵，且符合刑 事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，屬憲 法位階之被告詰問權已受到保障，故此情形下應認 此部分之證據具證據能力。
（２）之前於審判外向檢察官所為之陳述，亦屬傳聞證據
，惟因與前開「延緩的對質詰問理論」相符，若亦 符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定 ，此部分證據亦應認有證據能力。
（３）之前於審判外向檢察事務官、司法警察官或司法警 察所為之陳述，均屬傳聞證據，原則上並不具備證 據能力。惟在符合刑事訴訟法第一百五十九條之二 規定，其之前於審判外所為之陳述，與審判中之陳 述不符，在符合「較可信之特別情況」與「證明犯 罪事實存否所必要」之要件下，例外具有證據能力 。
２、查證人戊○○曾於本院前審中到庭具詰作證（參見九 十四年度上重更一字第六七號卷第七十四頁），並給 予被告及辯護人當庭詰問證人之機會；於本院審理期 間被告及其辯護人復未聲請再次傳喚證人戊○○到庭 行使詰問權，而被告之詰問證人權利雖屬憲法第十六 條所保障人民之訴訟權，惟尚非不得自行拋棄之絕對 權利，從而，本件被告之詰問證人權利既已得到充分 之保障，自無損及被告憲法所保障之權利，又因證人 戊○○之偵訊筆錄符合前開「延緩的對質詰問理論」 ，及刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定， 此部分證據應認具有證據能力。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由： 壹、證據清單：
證據一：被告辛○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：證人戊○○證述（警詢、偵訊、本院）。 證據三：證人甲○○證述（警詢、偵訊）。
證據四：證人己○○證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人乙○○證述（警詢、偵訊）。
證據六：證人丁○○證述（偵訊）。
證據七：證人子○○證述（偵訊）。
證據八：證人丙○○證述（本院）。
證據九：證人庚○○證述（本院）。
證據十：證人壬○○證述（本院）。
證據十一：大日貿易有限公司設立登記表。
證據十二、送貨單。
證據十三：公司基本資料查詢表。
證據十四：基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆 錄。
證據十五：進口報單。
證據十六：長期委任書。
證據十七：協和仁記報關行開立之華南商業銀行基隆港口 分行存摺影本。
證據十八：被告及庚○○入出境查詢結果報表。 證據十九：臺灣大哥大電話電信資訊連結作業系統查詢結 果報表。
證據二十：華南商業銀行基隆港口分行九十二年六月三十 日（九二）華基港字第一四三號函。
證據二十一：經濟部中部辦公室九十二年六月二十六日經 證據二十二：合作金庫銀行西屯分行匯出匯款賣匯水單、 證據二十三：法務部調查局九十二年六月二十三日調科壹 證據二十四：法務部調查局九十二年六月二十三日調科壹 證據二十五：法務部調查局九十二年六月二十三日調科壹 證據二十六：法務部調查局九十二年六月二十三日調科壹 證據二十七：法務部調查局九十二年六月二十三日調科壹 證據二十八：法務部調查局九十二年六月二十三日調科壹 證據二十九：扣案之第一級毒品海洛因二十四塊（合計淨 貳、認定之理由：
一、查上開事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與被告 自檢察官訊問及本院歷次審理時自承情節相符，亦與證 人戊○○於警詢、偵查及本院前審供述（見偵字第一八 ○○號卷第四至六、三十九至四十四、六十一至六十九 、一四一至一四三頁及本院更（一）卷第七十八、七十 九頁）；及證人乙○○、甲○○、己○○、丁○○、子 ○○分別於警詢及偵查中結證情節相符（見同上偵查卷 第五、六、十六、十九、二十、二十六至二十八、四十 一至四十三、六十一至六十七、七十三、七十五、七十 六、八十二至八十五、九十三、九十四頁）。
二、扣案之證據二十九：二十四塊白色固體物品，經送法務 部調查局鑑定，確均含有海洛因成分（純度百分之八十 九，合計淨重八千二百一十五點三五公克，外包裝合計 重七百一十一點六九公克），有該局九十二年六月二十 三日調科壹字第三二○○○一六五九、0000000 00、000000000、000000000、0 00000000、000000000號鑑定報告書 六紙在卷可稽（參見證據第二十三至第二十八）。 三、此外復有上開證據十一至證據二十二在卷足資佐證，堪 認被告自白自越南私運扣案之海洛因入境，確與事實相 符。
四、被告及其辯護人雖辯稱：係案外人丙○○等人威脅其走 私毒品等語，惟經本院當庭訊問被告有無其他證人可以
證明，被告則答稱：沒有（參見本院卷第三十六頁反面 ）。
次查，被告於偵查中先供稱：扣案海洛因貨主是現在羈 押在花蓮的陳姓人士（似指壬○○），是他找我去運毒 品進口；癸○○拿了二百萬元跑掉了等語（參見偵緝字 第八十五號卷第二十一頁），惟於同次偵查中卻稱：我 係因生意失敗，（我幫他們運毒品）癸○○會給我酬勞 等語（見同上卷第二十三頁），依上，案外人癸○○既 已跑掉，又焉會給付被告酬勞？其前後供述不但不一致 ，且與常情有違；另對於被案外人丙○○等人如何威脅 其走私毒品亦支字未提，上開抗辯已難置信。
復據證人丙○○於本院前審審理時結稱：我認識被告， 與被告在臺中海釣場打工認識；與被告無資金往來；被 告有拜託我去銀行換錢（日期忘了），因為海釣場離銀 行很近，被告說沒有帶證件，要我幫他去換錢；不認識 癸○○等語（參見本院更（一）卷第七十四至七十六頁 ）。證人壬○○於本院前審亦結稱：認識被告及丙○○ ，不認識癸○○；與二人沒有金錢往來；沒有交錢給丙 ○○去換美金，亦未陪他們去合作金庫西屯支庫換美金 ，沒有交付被告金錢等語（參見本院更（一）卷第一○ 一頁背面至第○一二頁），二人均否認提供被告資金到 國外購買毒品，亦未提及脅迫被告運輸毒品之情事，被 告上開所辯自難遽信。
五、被告及辯護人另辯稱：被告遭查獲後，於檢察官偵訊時 已供出共犯壬○○、丙○○、綽號「建志」、「福全」 之人，符合毒品危害防制條例第十七條規定得減輕其刑 之情形等語。
惟按毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條 第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條 第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一 項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪， 供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意 ，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒 品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫 。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來 源，以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共犯，而未供出 上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法 院九十五年度臺上字第四八九號判決要旨參照）。 本件被告於偵查、原審時雖供承係與案外人壬○○、丙 ○○等人共同私運海洛因入境，惟迄今上開人等就涉嫌
此部分犯行均未經檢察官偵查起訴，此有本院被告前案 紀錄表及台灣基隆地方法院檢察署九十三年十一月二十 二日函（原審卷第三十四頁）、同署九十四年九月十九 日函（本院九十四年度上重訴字第四五號卷第一二七頁 ）可稽，且為被告及辯護人所不爭執（參見本院卷第三 十六頁及八十三頁），而堪予認定。
被告既非供出毒品來源（按上開案外人縱涉案亦為共犯 ，並非上游毒品之來源），亦尚未因被告之陳述而破獲 ，自無從依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。 六、被告雖再辯稱：其弟庚○○僅參與進口貨櫃，不知有夾 藏毒品等語。惟被告就另案被告庚○○赴越南目的，於 偵查中供稱：庚○○是想去玩才會和我去越南，而我是 要去安排運輸毒品，因他喜歡玩等語（見偵字第八五號 卷第二十三頁）；及至本院前審時先供稱：庚○○係為 電器用品生意自行前往越南考察等語（見本院上訴卷第 八十九頁）；後則供稱：因我在越南做生意十幾年，庚 ○○也想要做生意等語（見本院更（一）卷第七十八頁 ），就另案被告庚○○為何前往越南之單純親身經歷事 實，前後供述不一，已有令人質疑之處；復與證人庚○ ○於本院前審結稱：我在臺灣開公司，胞兄（按即被告 ）邀我去考察那邊中古電器用品等業務，順便去遊玩， 費用是辛○○所出等語亦不符（見本院更（一）卷第七 十六至七十八頁），足見被告所辯尚難採信。
再者，另案被告庚○○於九十二年二月二十一日設立大 日公司後，除本件被查獲自越南進口夾藏海洛因之貨櫃 外，僅於九十二年三月二十六日辦理一次自越南進口毛 巾之貨櫃業務，有進口報單二紙在卷可憑。又庚○○於 九十二年間，先後共三次進出越南，時間分別為：１、 於九十二年三月十一日前往泰國，於同年三月十八日返 國，期間被告亦在越南（同年三月七日出境，三月二十 二日入境）；２、於九十二年四月二十二日與被告一同 前往泰國，同年月二十六日一同返國；３、於九十二年 五月三日前往越南，於同年五月十日與被告一同返國（ 被告先於同年四月三十日前往越南），亦有入出境查詢 結果在卷為憑。而本件夾藏海洛因毒品之貨櫃，則在九 十二年五月八日自越南胡志明市裝船，並於五月十四日 運抵基隆港，已如前述，被告至越南安排運輸海洛因事 宜時，二度與庚○○一同返國；被告將海洛因夾藏於貨 櫃自越南裝船出港時，被告與庚○○二人均同在越南， 並一同返國，依常情判斷，私運海洛因係犯最輕本刑為
死刑、無期徒刑之重罪，倘另案被告庚○○未參與私運 海洛因犯行，被告於前往越南安排私運海海因事宜時， 應無與庚○○共同入境，或於貨櫃夾藏海洛因時同在越 南，並以庚○○設立之大日公司名義申報進口夾藏海洛 因之貨櫃，而使庚○○涉入此重罪之必要。參以庚○○ 因共同犯有本件運輸第一級毒品海洛因罪，業經本院九 十五年度上重更（一）字第六四號判處無期徒刑，有判 決書在卷可稽（按尚未確定），益見被告辯稱庚○○不 知情，應係基於兄弟情誼所為迴護之詞，不足採信。 七、公訴人雖另起訴稱：被告與另案被告戊○○間亦有犯意 聯絡及行為分擔，而為共同正犯關係。惟此部分事實為 被告所否認，亦為另案被告即證人戊○○所堅決否認； 而被告與戊○○原為夫妻關係，離婚後因小孩扶養緣故 仍常有聯絡，戊○○應被告要求代為租賃倉庫，尚未與 常情有違，自難僅據此單純承租行為即認定施女與被告 有共同運輸海洛因之犯意聯絡；又另案被告戊○○所涉 運輸毒品罪嫌，亦經法院判決無罪確定，此亦有歷審判 決書可稽，益證施女與被告間並無共同正犯之關係。 八、綜上所述，本件事證明確，被告與庚○○二人共同私自 運輸扣案海洛因入境之犯行堪以認定。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十二年五月十四日，依 中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月 七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，本有依 上開規定比較新舊法之必要。惟查：
一、刑法第五十五條於九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日施行，就想像競合犯，新法第五十五條增訂 但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更 ，毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適 用裁判時法（參見最高法院九十五年第八次及第二十一 次刑事庭會議決議）。
二、修正前刑法第三十七條第一項規定：宣告死刑或無期徒 刑者，宣告褫奪公權終身；修正後刑法第三十七條第一 項亦同此規定，又因從刑附屬於主刑，除法律有特別規 定者外，依主刑所適用之法律，而不單獨為新舊法之比 較（參見最高法院九十五年第八次刑事庭會議）。
貳、論罪：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定 之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例授權公告之 「管制物品項目及其數額」所列甲類第四款之管制進出 口物品，未經許可，不得私運進口。被告未經許可，擅 自柬埔寨運輸海洛因至越南，再自越南私自運輸第一級 毒品海洛因進入臺灣地區，核其所為係犯毒品危害防制 條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例 第二條第一項之私運管制物品進口罪。
二、吸收關係：被告持有海洛因之低度行為，為運輸之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、共同正犯：被告與另案被告庚○○及未經起訴之販毒集 團成員等已成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
四、間接正犯：又被告利用不知情之案外人戊○○及已成年 之輪船人員、報關行人員、司機運輸毒品、私運管制物 品進口，為間接正犯。
五、想像競合犯：被告私自運輸管制進口之毒品海洛因來臺 ，係一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項及懲治 走私條例第二條第一項之罪，為想像競合犯，應從一重 之以毒品危害防制條例第四條第一項處斷。
六、起訴效力所及：被告至柬埔寨購買毒品運輸至越南之犯 行雖未據公訴人提起公訴，惟此部分係被告運輸第一級 毒品之部分行為，與起訴之犯罪事實間係單純一罪關係 ，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
七、又公訴人認被告交付戊○○使用之000000000 0號行動電話，係冒用「劉興亞」之名義申請（惟按申 請人究係何人並未指明）。惟被告交付戊○○使用之0 000000000號行動電話，經檢察官向臺灣大哥 大電信公司函詢結果，申請使用人確係劉興亞，有該公 司電信資訊連結作業查詢結果函可按（見偵字第一八○ ○號卷第八十七頁），本院前審再次函詢該公司，經該 公司函覆該電話申請使用人確係劉興亞（見本院更（一 ）卷第四十八頁），公訴人指稱申請人劉興亞係假名， 核與卷內事證不符。再公訴人於起訴書係記載被告將冒 用假名「劉興亞」之人所申請（申請人不詳）之000 0000000號行動電話交付戊○○持用，並未明確 指訴係由被告或其他可特定之人冒名申請，論罪法條亦 未記載偽造文書罪名，顯見公訴人並未起訴被告涉犯有 此部分偽造文書犯行甚明。而被告供稱該行動電話，係
臺中林姓朋友贈送使用（見本院更（二）卷第三十四頁 背面、第三十五頁正面），卷內亦無證據足認該行動電 話係遭被告或他人冒用劉興亞名義所申請，自無從認定 被告有此部分偽造文書罪嫌，併此敘明。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查： 一、本件並無證據證明壬○○、丙○○及綽號「正雄」、「 福全」等人，與被告有犯意聯絡及行為分擔，原審認被 告與壬○○、丙○○及綽號「正雄」、「福全」等人為 共同正犯，已有未洽。
二、被告交付戊○○使用之0000000000號行動電 話，係被告臺中林姓朋友贈送使用，已屬被告所有並供 被告犯罪所用之物，原審均漏未諭知沒收，亦未說明不 予沒收之理由，同有未合。
三、原審就被告自柬埔寨運輸毒品海洛因至越南犯行，疏未 論斷，亦有未當。
貳、本件上訴人即被告對於犯罪事實雖坦承不諱，惟請求依刑 法第五十九條規定減輕其刑而提起上訴。
惟按刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定
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