最高法院刑事判決 八十五年度台非字第八五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十四年九月七日終
審確定判決（八十四年度上訴字第二○○二、二○○四號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署八十三年度偵字第一六一四三、一七三四四、一八三○九號），認為部分
違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款前段定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，司法院大法官會議釋字第一八一號亦解釋有案。次按刑事訴訟採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據，亦有貴院五十七年度台上字第三三九九號判例可稽。本件原確定判決，判處被告甲○○施用毒品海洛因一次，累犯，處有期徒刑叁年壹月，依其判決理由所示，係以記載由被告尿水檢出嗎啡類陽性反應之台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份，為其認定事實之唯一證據，除此之外，其對於被告是否確有施用毒品之待證事項，並未於判決理由中說明已本於職權為如何調查，更未於審判期日予以調查（見原審八十四年八月卅一日上午審判筆錄），乃原判決在被告始終堅決否認犯行之情形下，僅憑煙毒檢驗尿液檢驗成績書為認定被告犯罪之唯一證據，揆諸首揭法條，解釋暨判例意旨，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查，及理由不備之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號釋明有案。惟按同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由，司法院大法官會議釋字第二三八號亦闡釋甚明。卷查本件被告甲○○係於民國八十三年十月十日十五時許，在王嵩閔所承租之台中市○○路二四巷十號六樓二室內，經警查獲其與王嵩閔、饒國光、少年賴嘉正聚集該處，非法吸食安非他命，並當場查扣王嵩閔所有錫箔紙一張、盛海洛因用吸管一支、少年賴嘉正所有海洛因二包（含袋重○‧五公克）、摻有海洛因之三五牌香烟二支、裝海洛因用之小塑膠袋一包等物，為調查其等曾否吸用毒品，乃各採集尿液檢驗，結果甲○○部分呈嗎啡反應（見第一七三四四號偵查卷第十、三十三、五十七頁刑事案件報告
書、扣押物清單、煙毒尿液檢驗成績書）。而按嗎啡經化學合成可製得二乙醯（即海洛因），海洛因施打入人體，經新陳代謝作用又可分解生成嗎啡，故嗎啡或海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中。原判決因而論處被告施用毒品累犯罪刑，足見原審除審酌鑑定報告外，尚有其他證據可參，被告犯罪已足證明，並無違反本院五十七年台上字第三三九九號判例情形。原審雖未就其他佐證予以調查並記載於理由欄，所踐行之訴訟程序於法有違，惟該佐證在客觀上非法院認定事實及適用法律之基礎，於判決無影響，依上說明仍不得據為非常上訴之理由。非常上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十九 日