臺灣高等法院刑事判決 96年度上重訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 邢 越律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 孔令則律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣桃園地方法院九十五年度重訴
字第三十六號，中華民國九十六年四月十二日第一審判決（起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四○號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○有恐嚇、公共危險罪等前科，於民國九十三年四月二 十八日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地 方法院以九十三年度訴字第六九二號判決判處有期徒刑七月 ，併科罰金新台幣五萬元，九十三年五月十七日確定，於九 十三年六月十日入監執行，有期徒刑於九十四年一月九日執 行完畢。
二、乙○○、甲○○、劉正保及巧宜學、吳亮孝、彭仲豪、莫章 漢、林利燕等人，於九十五年一月十六日晚間十時許，在桃 園縣中壢市○○路七號之「漢皇薑母鴨」（起訴書誤載為「 漢王」）餐聚飲酒。飲至翌日即九十五年一月十七日凌晨零 時許，甲○○、乙○○暫先離席至彭仲豪所有停放於「漢皇 薑母鴨」附近路旁之車牌號碼ＤＡ－一八○九號賓士廠牌自 用小客車內休息。於當日凌晨零時二十五分前，董聿玲從該 車旁經過，朝車內張望，並對乙○○說「沒什麼」（台語） ，乙○○認董聿玲出言不遜，心生不滿，竟基於殺人之犯意 ，下車走到後車廂取出彭仲豪所有之球棒一支，隨董聿玲進 入中壢市○○路十一巷內，甲○○見狀亦下車呼喊「那個人 跑哪裡去」，並自後方追跟乙○○。嗣乙○○在強國路十一 巷四號前追上董聿玲後，與董聿玲發生扭打拉扯，適時甲○ ○自後跟上乙○○，看見董聿玲反擊，遂與乙○○共同基於 殺人之犯意聯絡，由甲○○以右腳踢董聿玲左側大腿靠近腰
部處，乙○○則趁董聿玲遭踢而彎腰之際，持球棒重擊董聿 玲頭頂部一下，董聿玲受此攻擊後即不支倒地，惟乙○○仍 未停手，持續以球棒朝董聿玲揮擊二下。隨後甲○○則將乙 ○○所持球棒取下後，竟以腳猛踢董聿玲上半身二次，並撿 拾某不明物體重擊董聿玲頭部一下，之後甲○○、乙○○二 人即一前一後步出巷口，甲○○並先離開該巷，將球棒置放 於上開自用小客車後車廂，並於返回「漢皇薑母鴨」路途， 遇見走出店外尋找乙○○、甲○○之戊○○。甲○○遂向戊 ○○表示「乙○○在裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去裡 面看一下」，戊○○聞言即往強國路十一巷方向走去，在巷 口遇見正在徘徊之乙○○，乙○○對戊○○陳稱其遭受董聿 玲之挑釁，戊○○即基於與乙○○、甲○○共同殺人之犯意 聯絡，與乙○○一同進入巷內查看董聿玲，並以腳踹董聿玲 的頭部二下後離開返回「漢皇薑母鴨」，乙○○則仍持續逗 留於巷口。而甲○○、戊○○於「漢皇薑母鴨」店內，向餐 聚之其他人陳述乙○○與董聿玲發生衝突一事後，戊○○則 又與吳亮孝先回到現場查看，戊○○並經吳亮孝之提議，共 同將董聿玲抬到路旁。不久乙○○、彭仲豪、巧宜學等人， 亦陸續尾隨進入巷內查看，圍觀一陣子之後，眾人即離開該 巷，回到「漢皇薑母鴨」繼續飲酒。戊○○、吳亮孝則持續 逗留於強國路十一巷四號，此時戊○○接續前揭共同殺人之 犯意聯絡，撿拾路邊磚塊毆打董聿玲之頭部一下後，再與吳 亮孝離開現場。嗣乙○○獨自再次回到強國路十一巷四號前 查看董聿玲，乙○○認為董聿玲躺在地上裝死，遂接續上開 共同殺人之犯意聯絡，走至巷口取下滅火器，再返回董聿玲 臥倒處，以該滅火器噴灑董聿玲之頭部及全身，致滅火器泡 沫覆蓋被害人頭身，並滲溢蔓延至趴臥之董聿玲臉面口鼻， 繼而更將停放一旁之車牌號碼ＳＥＥ－○二一號輕型機車拉 至董聿玲身旁後，將該機車朝臥倒地上之董聿玲身上推倒， 壓住董聿玲，以發洩其怒氣後，旋即離去至「漢皇薑母鴨」 與友人會合繼續飲宴。董聿玲因受乙○○、甲○○、戊○○ 之攻擊，致受有頭部鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左 右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、 右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血、右胸後壁第六、七、 八肋骨骨折、右肺挫傷出血、左胸壁外側數處同方向長方形 之擦傷、左前臂後部擦傷一處及右腳內踝撕裂傷一處等傷害 。同日凌晨零時三十幾分，桃園縣警察局中壢分局自強派出 所警員接獲報案趕至「漢皇薑母鴨」逮捕乙○○、甲○○及 戊○○，並在彭仲豪所有之ＤＡ－一八○九號自用小客車後 車廂起出乙○○持以揮擊董聿玲之彭仲豪所有之球棒一支，
在董聿玲臥倒現場查扣沾有血跡之磚塊一塊，另查扣戊○○ 所穿著沾有血跡之黑色球鞋一雙送驗。而董聿玲雖經救護車 送醫急救，惟因頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內 出血，於送醫途中即因傷重不治死亡。
三、案經董聿玲之子丁○○、董聿玲之母親丙○○提出告訴及桃 園縣警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、上訴人即被告乙○○、甲○○、戊○○於警詢及偵查中之自 白，均有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。 ㈡被告乙○○、甲○○、戊○○於警詢及偵查中之自白，經核 並無任何違法取證之情事，應認均得為證據。至於被告乙○ ○雖於原審及本院審理時辯稱：「…警訊時，因為警察有兇 我、嚇我，還有動手打我的頭，所以他問我的時候，我都不 大想講，我當時是隨便講一講…」（九十五年八月二十一日 原審審判筆錄，原審卷㈡一一一頁）、「…警察有對我大小 聲，還有打我…」（九十六年七月十九日本院審判筆錄第三 頁）云云，而被告戊○○於原審及本院審理時亦辯稱：「… 我在警局製作筆錄時，警察有恐嚇我，他恐嚇我，要帶我去 廁所問筆錄，他問我當時有喝一點酒，對於過程我不是很清 楚。在警察那邊到後面，我沒有按照自己的意思說話…」（ 九十六年七月十九日本院審判筆錄第三頁）云云。惟查，被 告乙○○於原審羈押訊問、延押訊問及之前歷次原審準備、 審理程序，對其於警詢中之自白均表示所言實在，且無任何 為警不當詢問之抗辯，而被告戊○○於原審羈押訊問、延押 訊問及原審準備程序，對其於警詢中之自白均表示所言實在 ，且直至本院準備程序時，均無任何為警不當詢問之抗辯， 因此被告乙○○、戊○○上開所辯是否屬實，已有可疑。而 且被告乙○○、戊○○被訴殺人罪嫌，係最輕本刑十年以上 有期徒刑之重罪，一般人絕無可能輕易自承涉犯前開犯行， 而依被告乙○○所陳，其竟僅因員警「兇我、嚇我，還有動 手打我的頭」之侵犯行為，即「隨便講一講」而坦承殺人重 罪，被告戊○○因員警「他恐嚇我，要帶我去廁所問筆錄」 即坦承殺人重罪，均顯與常情有違。且倘被告乙○○、戊○ ○確受員警不正取供，遇有自清機會，當會極力澄清，況被 告乙○○、戊○○為警逮捕後，旋於翌日接受檢察官複訊，
苟其確受員警不正取供而承認殺人重罪，衡情當會立即向檢 察官申告前開情事，供檢察官即刻查證其言之真假以還其清 白，豈會不即時掌握機會為己辯駁，尤以，被告乙○○、戊 ○○於嗣後檢察官訊問及原審本院羈押訊問、延押訊問及原 審準備、審理程序，均未曾提及有何遭警不正取供之事，且 多次表明警詢自白內容實在，被告乙○○遲至九十五年八月 二十一日原審審判期日時，被告戊○○遲至九十六年七月十 九日本院審判期日時，始當庭向法院陳明於警詢中曾遭員警 威嚇，所為刑求抗辯時機，實均與情理不符。是被告乙○○ 、戊○○所稱於警詢中遭警威嚇而為自白一節，顯係臨訟杜 撰飾卸之詞，洵不足採。
二、證人即共同被告乙○○、甲○○、戊○○於警詢、偵查及原 審法院審理中之對於其他共同被告犯行之陳述，均有證據能 力：
㈠按大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案 件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證 據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被 告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。 再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場 ，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與 之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對 質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度台上 字第一七七六號判決意旨參照）。是依上開大法官會議解釋 及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳 述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被 告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對 於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕 疵，應已治癒，而具有證據能力。
㈡被告甲○○於原審九十五年七月三十一日審判期日，以證人 身分依法具結後，由檢察官、被告乙○○、戊○○之辯護人 依法進行交互詰問（原審卷㈡第六頁至第二十二頁）；被告 戊○○於原審九十五年七月三十一日審判期日，以證人身分 依法具結後，由檢察官進行詰問，被告乙○○、甲○○之辯 護人則無問題詰問，被告乙○○、甲○○亦表示無意見；被 告乙○○於原審九十五年八月二十一日審判期日，以證人身 分依法具結後，由檢察官、被告戊○○之辯護人依法進行交 互詰問（原審卷㈡第一○五頁至第一三○頁），被告甲○○ 之辯護人則無問題詰問。則被告乙○○、甲○○、戊○○於 警詢、偵查及原審法院審理中，本於被告身分所供有關其他
共同被告犯行之陳述，既經原審法院以證人身分傳喚到庭陳 述，並給予其他共同被告及其辯護人當庭詰問、對質機會。 被告乙○○、甲○○、戊○○，於警詢、偵查及原審法院審 理，本於被告身分所供有關其他共同被告犯行之陳述，對於 其他共同被告，自有證據能力。
乙、實體部分
一、被告乙○○：
訊據被告乙○○固坦承曾持彭仲豪所有之球棒毆打死者董聿 玲頭部，復以滅火器噴灑被害人，並將車牌號碼ＳＥＳ－○ 二一號輕型機車推倒，惟否認有何殺人犯行，辯稱：「…我 當時是因為喝酒，有點酒醉，且是對方挑釁，我才會失手打 死他…」（九十六年六月十二日本院準備程序筆錄第二頁） 、「…我並沒有要殺他的動機及目的，是他找我麻煩，我是 與他互毆，我是酒後失去理智才會發生大禍…」（九十六年 十月四日本院審判筆錄第二頁）等語。經查：
㈠死者即被害人董聿玲經解剖鑑驗結果，頭頂部有一條五乘零 點三公分長形多發性撕裂傷，研判該挫傷為一長形硬物造成 之挫傷，此有法務部法醫研究所九十五年四月十二日法醫研 究所（九五）醫鑑字第○二○七號鑑定書（九十五年度相字 第一四二號卷第一二二頁）在卷可稽，復經證人即法醫羅澤 華於九十五年十月二十三日原審審理中到庭證稱：「…（從 你本次鑑定可否判斷，死者有受到磚頭及球棒的攻擊？）長 長的棍子我想有，因為頭頂的部分傷勢看起來是棍子造成… 」（原審卷㈡第一八○頁、第一八一頁）甚詳，是死者頭頂 部確有一長形棍類物品造成之傷勢，至為明確。又被告乙○ ○於上揭犯罪時、地，曾持彭仲豪所有之球棒毆打死者董聿 玲頭部一情，業據被告乙○○坦承在卷，核與被告甲○○於 警詢、偵查時證稱：「…我聽到後車箱打開，看到乙○○拿 球棒往巷內走，我就下來看他拿球棒與被害人說不到三句話 就往被害人頭部方向揮打了一下及背部二至三下，此時被害 人就倒地…」（九十五年一月十七日警詢筆錄，偵查卷第二 十八頁）、「…他（乙○○）開後車廂拿球棒，當時我還在 車內，隨即跟著下車…我看到乙○○拿球棒打死者頭跟背… 」（九十五年一月十八日偵查筆錄，偵查卷第一二二頁）、 祕密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審理中證稱：「 …（九十五年一月十八日〈應係十七日之誤載〉凌晨在桃園 縣中壢市○○路十一巷四號附近，你有無看到什麼樣的情形 ？）我聽到一聲很響的聲音，我就出來看是什麼情形，我看 到一個人拿著一支球棒打另外一個人…我只能確認拿球棒的 人是靠近在檢察官旁邊的那位被告（即乙○○）…（拿球棒
的那個人有打被害人，是打被害人什麼部位？）頭部…」（ 原審卷㈢第一六五頁、第一七○頁、第一七一頁）等情，互 核相符。另依據現場監視錄影翻拍照片顯示（原審卷㈡第六 十三頁至第六十九之一頁，十四紙），九十五年一月十七日 凌晨零時二十五分三十八秒至二十六分零一秒間，曾有黑衣 人持球棒一支毆打被害人之事發經過，該錄影畫面中手持球 棒之黑衣人確屬被告乙○○無誤，亦據被告乙○○自承在卷 。再扣案彭仲豪所有之球棒一支，經送內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果，球棒上血跡之DNA-STR 型別與被害人相符， 此有內政部警政署刑事警察局九十五年一月二十五日刑醫字 第○九五○○一八八七二號鑑驗書（原審卷㈠第一九七第一 九八頁）在卷足參。足認被告乙○○上揭持扣案彭仲豪所有 之球棒一支，毆打被害人頭頂部之任意性自白與事實相符， 應堪採信。而前揭傷勢係由被告乙○○持球棒毆打被害人之 頭部而造成，至為灼然。至被告乙○○雖於原審審理中一度 辯稱，其於案發當日係持球棒毆打被害人頭部右側（原審卷 ㈡第三十三頁）；被告甲○○雖於原審審理中一度證稱，被 告乙○○係持球棒毆打被害人左側（原審卷㈡第八頁），惟 被害人頭部撕裂傷之位置係位於頭頂部正中央處，此有驗斷 書、相驗照片（相驗卷第九十五頁至第九十九頁、第一○六 頁）在卷足參，堪認被告乙○○以球棒毆擊被害人頭部之位 置，應為頭頂部正中央處。被告乙○○、甲○○所為與上開 傷勢跡證相異之陳述，應係爭執混亂之中，記憶錯誤所致， 尚無足採。
㈡被告乙○○固辯稱，其僅以球棒毆打被害人頭部一次，毆打 一次之後被害人即倒地，惟查，祕密證人Ａ２於九十六年一 月二十二日原審審理證稱：「…我看到一個人拿著一支球棒 打另外一個人，被打的那個人被打到倒在地上之後，打的人 還不願意停手，一直繼續打…（胖胖的人拿球棒打被害人幾 下？）我看到的起碼有三次…」（原審卷㈢第一六五頁、第 一六六頁），核與被告甲○○於九十五年一月十七日警詢中 所供：「…（你何時下車看到何狀況？）我聽到後車箱打開 ，看到乙○○拿球棒往巷內走，我就下來看他拿球棒與被害 人說不到三句話就往被害人頭部方向揮打了一下及背部二至 三下，此時被害人就倒地…」（偵查卷第二十八頁）、九十 五年一月十八日偵查時證稱：「…（你當時人在何處？）我 在死者倒地前有先踢死者一腳，後來死者倒地，乙○○仍持 球棒打死者的背部跟頭部…」（偵查卷第一二三頁）等節， 互核相符。且被告乙○○於警詢、偵查及原審法院羈押訊問 中，亦迭次供稱：「…我跟甲○○先毆打被害人。我手持球
棒，用球棒先打到頭部及身體總共打了四至五次…」（九十 五年一月十七日警詢筆錄，偵查卷第十三頁）、「…我打死 者幾下後，甲○○就把我的球棒搶走，然後他也用腳踢死者 的上半身幾下…」（九十五年一月十八日偵訊筆錄，偵查卷 第一二○頁）、「…（你拿球棒打死者何處？）頭部及上半 身…」（九十五年一月十八日原審羈押訊問筆錄，原審九十 五年度聲羈字第七十八號卷第十五頁）。是被告甲○○、秘 密證人Ａ２所言內容，與被告乙○○先前坦承以球棒毆打董 聿玲頭部多次，且毆打死者頭部及上半身之內容相符，而均 與被告乙○○事後所辯僅曾毆打被害人一下之情節迥異。綜 合被告甲○○、秘密證人Ａ２所證情節，被告乙○○至少曾 以球棒毆打被害人頭部一次及背部二次一情，應堪認定。至 被告乙○○雖曾供承持球棒毆打被害人「四、五次」，被告 甲○○復曾證稱被告乙○○於案發當時，係持球棒毆打被害 人頭部一下、背部「二、三下」，惟依秘密證人Ａ２之證述 ，其於案發當時僅「看到起碼有打被害人三次」。查本案既 無積極證據足認被告乙○○持球棒毆打被害人之次數總和超 過三次，而被告乙○○確曾持球棒毆打被害人頭頂部一次之 事實，復經認定如上。則依罪疑有利於被告之法理，應認被 告乙○○於案發當時，持球棒毆打被害人背部之次數，應為 二次。
㈢又被告乙○○於九十五年一月十七日凌晨零時三十分零一秒 ，手持滅火器返回案發現場，並於同日凌晨零時三十分零三 秒至凌晨零時三十分四十二秒間，持續以滅火器朝被害人噴 灑，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭身，並滲溢蔓延至趴臥之被 害人臉面口鼻一節，有監視錄影翻拍照片附卷足參（原審卷 ㈡第八十六頁至第九十四頁，照片第四十七張至第六十三張 第）。至被告乙○○於九十五年八月二十一日原審審理雖稱 ：「我噴完之後，就順手把他身旁的摩托車拉出來並推倒， 我沒有注意摩托車有沒有壓到他…」（原審卷㈡第一一一頁 ），惟祕密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審理時證 述：「…（你有沒有看到機車如何壓在被害人身上？）本來 機車是停在被害人倒地的旁邊，後來有個人把機車拉過來壓 在被害人身上…」（原審卷㈢第一六八頁）等詞，且依卷附 監視錄影翻拍照片所示，被告乙○○於九十五年一月十七日 凌晨零時三十分四十五秒至凌晨零時三十分五十一秒間，將 尚與被害人有一段距離之機車拉近被害人身邊，並於零時三 十一分零秒時，將該機車朝倒地上之被害人身上推倒（原審 卷㈡第九十五頁、第九十六頁，照片第六十四張至第六十六 張）。由於本件車牌號碼ＳＥＳ－○二一號輕型機車與被害
人尚距相當距離，而被告乙○○係將該機車拉近被害人身邊 後始將機車推倒，顯然其意即在以機車壓住被害人。是被告 乙○○所辯僅係推倒被害人身旁之機車，不知道機車是不是 壓在被害人身上之詞，顯與事實未合。
㈣至公訴意旨稱被告乙○○持扣案磚塊攻擊被害人頭部一節， 被告戊○○於九十五年一十七日警詢及九十五年一月十八日 原審羈押庭訊問時雖證稱：「…我朋友在跟人打架，我就去 看，我就看到乙○○往回走，手上還拿著球棒，我問乙○○ 什麼事，他說死者罵他，且又推他，所以他就打他（被害人 ），我就走到巷內看到死者趴在地上臉部朝下…乙○○就又 拿了磚塊作勢朝死者頭部打，我不知道打到那裡，但打到磚 塊碎掉，我就回店內用一般音量跟彭仲豪說乙○○跟人在打 架，結果我與彭仲豪、巧宜學、吳亮孝就又回到現場…」（ 偵查卷第六十三頁）、「…是乙○○拿磚塊打死者，我有看 到…」（原審九十五年度聲羈字第七十八號卷第二十一頁） 等詞。然而，
⑴依被告戊○○所證內容，其前稱被告乙○○持磚塊毆打被害 人頭部之時間點，係在戊○○第一次到案發現場查看被害人 情況之時。經核即與檢察官所指被告乙○○持磚塊毆打被害 人之時間點，係在彭仲豪、吳亮孝、巧宜學等人陸續進入巷 中查看被害者並離去之後，顯然不符。且被告戊○○嗣於九 十五年三月十六日原審羈押庭訊問及九十五年七月三十一日 原審審理時則改稱：「…（為何向檢察官供稱係乙○○打死 者，且敲一下磚塊就碎了，到底實情為何？）我本身沒有看 到，當時是因為生氣乙○○說我持扣案的磚塊打死者，才會 如此陳述…」（原審九十五年度偵聲字第一六三號卷第二十 五頁）、「…我沒有看到。當時在警察局，乙○○一直把拿 磚塊砸人的事情推給我，所以我才這樣講。因為我沒有確實 看到他拿磚塊打人，只是因為乙○○一直說磚塊是我的，所 以我才這樣講…我沒有確實看到他（乙○○）拿磚頭打人， …」（原審卷㈡第二十八頁、第二十九頁）。是被告戊○○ 雖前曾證稱被告乙○○持磚毆打被害人，嗣則改稱並未看見 被告乙○○有持磚攻擊被害人之情事，則被告戊○○就被告 乙○○是否曾持磚毆打被害人一節，供詞既前後矛盾，所證 是否屬實，已顯有可疑。
⑵至被告乙○○固於原審及本院審理時坦承曾持磚塊毆打被害 人，惟前於九十五年一月十七日第二次、第三次警詢、偵查 及九十五年一月十八日原審羈押訊問時，堅決否認此部分犯 行（偵查卷第十四頁、第十五頁、第十六頁；原審九十五年 度聲羈字第七十八號卷第十五頁），並一度指稱持磚毆打被
害人者應為被告甲○○（偵查卷第十三頁），嗣又稱實係被 告戊○○所為（偵查卷第十七頁、第一二○頁；原審九十五 年度聲羈卷第七十八號卷第十五頁）。就是否確曾持磚攻擊 被害人一情，供詞前後反覆。而且，被告乙○○於九十五年 五月十六日原審訊問時稱：「…甲○○拿走我的球棒，接下 來甲○○就走回薑母鴨店，我還留在現場，對方雖然倒在地 上，但是還是一直罵我，我生氣才撿路上的磚塊打對方一下 …」（原審卷㈠第二十八頁），於九十五年八月二十一日原 審審理中則改稱：「…他又爬起來，把我推到車旁，他用手 掐我的脖子，我用力推他，後來我就撿起路旁的磚塊打他… 」（原審卷㈡第一○九頁），且於同日審理中，經詢問持磚 毆打被害人時，被害人是站著的還是趴著時，卻答稱「不太 記得」（原審卷㈡第一二○頁），可知被告乙○○就其究係 於何種情狀下、出於何種原因持磚毆打被害人，及被害人在 遭到磚塊毆打時之動作究係為何，所供均前後矛盾、含糊不 清，且自白持磚毆打被害人之時間，亦與檢察官所認不符。 尤有甚者，被告乙○○於九十五年八月二十一日原審審理時 ，經提示監視錄影翻拍照片後供述：「…（提示二十五分三 十四秒監視錄影帶翻拍照片，你講說用磚塊砸被害人是這次 嗎？）是的…（不可能，從這張照片往後看，你都還拿著球 棒，怎麼可能還同時拿磚塊？）磚塊我在路旁撿的…（你磚 塊是不是球棒被拿走之後，才在路旁隨便撿磚塊？）對。沒 錯…（從監視畫面看，你的球棒確定是在二十六分零七秒才 被搶走的？）對…（你那時候球棒被搶走，你又跟著出去， 你怎麼會有時間砸被害人？）我不清楚…」（原審卷㈡第一 一六頁、第一一七頁、第一二四頁、第一二五頁）等內容， 就其究於何時、如何持磚毆打被害人等情，非惟無法自圓其 說，且均與監視錄影光碟翻拍照片所示案發當時在場之人之 行為、舉動均相互矛盾、多所不符。由上可知，被告乙○○ 此部分自白既有諸多疑點，且復查無其他積極證據足認乙○ ○確有此部分犯行，當無從遽以被告乙○○單一之自白，即 認其確有持磚毆打被害人之犯行。
二、被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固坦承曾以腳踢被害人，惟否認有何殺人犯 行，辯稱：「…我沒有殺人，我只是…去勸架而已…」（九 十六年七月十九日本院審判筆錄第三頁）、「…我只是勸架 而已，也不是真的動手打被害人…」（九十六年十月四日本 院審判筆錄第七頁）等語。經查：
㈠被告甲○○於警詢以迄原審審理時，在歷次訊問過程中，皆 坦承其於案發當時乙○○持球棒毆打被害人前，曾以腳踢被
害人腰側接近大腿處，並屢次供承：「…被害人一手抓著乙 ○○胸口，一手壓住乙○○的頭，乙○○的左手試圖扳開被 害人的手，我就跑過去幫忙扳開被害人的手，並往被害人的 左腰部用力踹下去…（被害人）站著往後退…乙○○把我推 開，拿著球棒衝過去，當時被害人有點往前彎，快倒快倒的 樣子，乙○○直接拿球棒從被害人的側面，不知是手部還是 頭部打下去，被害人就往後仰並躺了下去…」（九十五年七 月三十一日原審審判筆錄，原審卷㈡第九頁、第十頁）、「 …我只有在他們兩個人扭打時，要拉開他們時，踢被害人腰 部一下，被害人因站立不穩，頭往前傾，我就看乙○○衝向 前去，拿球棒打被害人一下，被害人倒下去…」（九十五年 八月二十一日原審審判筆錄，原審卷㈡第一三○頁）等語在 卷。而被告乙○○於警詢及原審審理中亦證稱：「…我跟甲 ○○先毆打被害人。我手持球棒，用球棒先打到頭部及身體 總共打了四至五次。甲○○於同時用腳踹被害人…」（偵查 卷第十三頁）、「…（你幾公分高？）一百六十七公分…（ 被害人比你高…被害人有彎身，所以你打到被害人頭部右後 方？）是的…」（原審卷㈡第三十三頁）、「…為什麼你可 以打到被害人的頭部？）他有彎身…」（原審卷㈡第一二九 頁）等情，由被告乙○○所證案發當天係因被害人曾經彎腰 ，而得以打到被害人頭部一節，與被告甲○○所供因其踢被 害人之腰側一腳導致被害人彎腰，被告乙○○因而得以持球 棒攻擊被害人頭部之情，互核相符，足見被告甲○○所稱在 被害人與乙○○扭打時，曾踢被害人腰側一次之任意性自白 與事實相符，應堪採信。另依被告甲○○於九十五年七月三 十一日原審審理時所述：「我右腳之前曾經出過車禍，右腳 踝擦傷。我從巷子裡面出來時，看了一下，當時腳踝已經腫 起來，結疤的地方裂開，已經在流膿或流血。在拉扯或是在 踢被害人之前，我腳的傷口並沒有流血…」（原審卷㈡第十 三頁、第十四頁），可知被告甲○○在以腳踢被害人之前， 右腳傷口並未流血，而於腳踢被害人之後，右腳舊傷復發， 顯然該舊傷應係被告甲○○以右腳踢被害人所致，則被告甲 ○○同日審理時所稱係以左腳踢被害人的左側腰之詞，應係 時間日久、記憶疏漏所致，尚無足採。
㈡而被告甲○○於被害人倒地後，仍持續踢被害人一節，已據 被告乙○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：「…甲○○用 腳踢死者上半身，共踢了二、三下…」（九十五年一月十七 日警詢筆錄，偵查卷第十七頁）、「…我打死者幾下後，甲 ○○就把我的球棒搶走，然後他也用腳踢死者的上半身幾下 …」（九十五年一月十七日偵查筆錄，偵查卷第一二○頁）
、「…在我打完被害人一下後，他（指甲○○）搶走我的球 棒之後，他就踢被害人一下…當時被害人是趴在地上…」（ 九十五年八月二十一日原審審判筆錄，原審卷㈡第一○八頁 ）等語甚詳；秘密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審 理時亦證稱：「…（九十五年一月十八日〈應係十七日之誤 載〉凌晨在桃園縣中壢市○○路十一巷四號附近，你有看到 什麼樣的情形？）我聽到一聲很響的聲音，我就出來看是什 麼情形，我看到一個人拿著一支球棒打另外一個人，被打的 人那個人被打到倒在地上後，打的人還不願意停手，一直繼 續打，我就聽到巷子口那邊，另外一個人在講說『那個人跑 哪裡去』，就看到另外那個人從巷子口跑到巷子裡，另外那 個人用腳很用力的踢被害人，起碼有二、三下，踢被害人的 上半部，那種力道不是只是試試看人是不是活著…」（原審 卷㈢第一六五頁）等詞，由於被告甲○○與乙○○係最早抵 達案發現場之人，現場持有球棒者係被告乙○○，此已據被 告甲○○、乙○○分別坦認在卷，故秘密證人Ａ２所稱與持 球棒之被告乙○○共同出現在現場之「另外那個人」，所指 係被告甲○○無誤。雖本件監視錄影之時間並非分秒接連不 斷，由監視錄影翻拍照片顯示，被告乙○○自案發當天凌晨 零時二十五分三十四秒起，持球棒與被害人扭打，二十五分 三十八秒時被害人已不支倒地，直到二十五分四十秒，被告 乙○○仍持續以球棒攻擊被害人，迄二十五分四十八秒，被 告乙○○仍持球棒揮舞攻擊，之後至二十六分零七秒，出現 被告甲○○手持球棒畫面之間，被告乙○○、甲○○二人之 動作因攝影畫素之關係而模糊難辨，此有監視錄影翻拍照片 （原審卷㈡第六十五頁至第六十九頁之一，照片第五張至第 十五張），然衡情被告甲○○勢需於此段時間內已有自被告 乙○○處取得球棒之動作，始能在二十六分零七秒時有手持 球棒準備離開案發現場之畫面。是被告甲○○自取得球棒至 手持球棒離開監視畫面之間，既仍有相當時間，則尚難僅因 此段時間之內監視錄影畫質不佳，而難以辨別被告甲○○之 行為舉止，及依監視錄影翻拍照片所示，被告甲○○於二十 六分零七秒手持球棒準備離開現場時，並無腳踢或毆打被害 人之動作，即置被告乙○○及秘密證人Ａ２之證詞於不顧， 反逕為有利於被告甲○○之認定。綜上，堪認被告甲○○於 被害人倒地後，仍持續以腳踢被害人至少二次之情為真。被 告甲○○嗣後所辯僅曾於被害人倒地之前踢被害人一次，顯 係卸責之詞，而被告乙○○事後改稱甲○○僅踢被害人一次 ，應係出於迴護之情，均不足採。
㈢又被告甲○○於被害人倒地後，有持磚塊或其他物體毆打被
害人之情，已經秘密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審 審理中經告以偽證罪之處罰規定後，具結證稱：「…踢他的 人又跑去找東西，我又看到他拿東西敲敲被害人的頭部…（ 你有沒有看到在場的人有人拿磚塊打被害人？）我不曉得是 什麼東西，但是確實有人找東西去打被害人的頭部，但是我 不曉得那是什麼東西，我也沒有辦法形容那個東西是什麼東 西，但是我有看到他打被害人頭部的動作…（你剛說用腳踢 與拿某物體打被害人頭部的人是同一個人？）是同一個人… 」（原審卷㈢第一六五頁、第一六六頁、第一六八頁）。雖 辯護人稱本件監視錄影並未拍攝到被告甲○○持磚毆打被害 人一節，惟本件監視錄影之時間並非分秒接連不斷，且拍攝 畫面模糊，在被告乙○○持球棒毆擊被害人之過程中，被告 甲○○之確切動作究係為何、究否曾有持不明物體毆打被害 人之行為，實難從監視畫面精確判斷，此有監視錄影翻拍照 片（原審卷㈡第六十五頁至第六十九之一頁，照片第五張至 第十五張）可稽，而秘密證人Ａ２與被告甲○○素不相識， 實難認Ａ２有何甘冒偽證罪之風險，僅為恣意誣攀素不相識 且夙無怨隙之被告甲○○之理，本件既有秘密證人Ａ２就甲 ○○上開行為指證歷歷，則尚難僅因監視設備功能、品質之 限制，即將秘密證人Ａ２之證詞置於不顧，而逕為有利於被 告甲○○之認定。是秘密證人Ａ２所證，甲○○曾持不明物 體毆擊被害人頭部一情，應堪採信。
㈣至於，
⑴被告甲○○辯稱，其在被告乙○○與被害人扭打時，踢被害 人一腳之目的僅在分開二人。惟被告乙○○與被害人扭打當 時，被告乙○○已手持球棒欲攻擊被害人，而球棒係堅實物 體，倘以之毆擊被害人頭身等要害處，被害人勢將非死即傷 ，故倘被告甲○○確欲分開二人以避免爭執之發生，理應先 拉住並制止手持球棒之乙○○，而非竟以腳踢被害人之腰側 部位，使被害人因突遭腳踢後反應不及，而處於更易遭受攻 擊之地位，是被告甲○○所辯，已與常理未合。又被告甲○ ○在被害人倒地之前曾踢被害人一腳，因為當時被害人與被 告乙○○要打起來，被告乙○○先揮棒要打被害人，被害人 看起來要反擊，所以被告甲○○就踢被害人一腳之情形，已 據被告甲○○於九十五年五月十六日原審訊問時供承在卷。 揆諸被告甲○○上開供述，被告甲○○以腳踢被害人之目的 ，顯係為阻止被害人對被告乙○○之攻擊行為有所反擊，而 與被告甲○○所辯僅係單純為分開二人，顯有不同。是被告 甲○○在被告乙○○已持有球棒而隨時可能毆擊被害人之情 形下，竟仍踢被害人一腳，並使身高矮於被害人之被告乙○
○，得以趁被害人遭踢彎腰之際，直接以球棒毆擊被害人頭 部，足認被告甲○○所為顯係出於與被告乙○○共同出於殺 人之犯意聯絡，而以腳踢被害人之方式壓制被害人之反擊。 是被告甲○○所稱僅係單純為分開扭打之乙○○、被害人二 人，顯係飾卸之詞，洵無足採。
⑵被告甲○○另辯稱，其既曾將被告乙○○之球棒搶下，使被 告乙○○停止以球棒毆擊被害人，足認其實無殺人之犯意云 云。惟依監視錄影翻拍照顯示（原審卷㈡第六十四頁至六十 九頁之一，照片第四張至第十五張），被告乙○○於二十五 分三十四秒持球棒毆打被害人，至二十五分三十八秒被害人 倒地，被告乙○○繼續持球棒揮擊被害人，被告甲○○出現 於畫面，未將被告乙○○球棒搶走，二十五分四十秒被告乙 ○○持球棒揮擊被害人，二十五分四十八秒被告乙○○仍持 球棒，二十五分四十九秒被告甲○○雙手拉著被告乙○○， 二十五分五十三秒至二十五分五十八秒，畫面模糊無法看出 被告乙○○、甲○○二人動作，而於二十五分五十三秒，被 害人坐倒地上，二十五分五十八秒之後被害人臥倒地上，二 十六分零一秒被告乙○○、甲○○站在臥倒地上之被害人身 旁，二十六分零七秒，被告甲○○持球棒朝巷口走，被告乙 ○○跟隨在後。由上可知，被害人遭被告乙○○持球棒揮擊