最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二○三九號
上訴人 甲○○
右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月三十一日第二審判決
（八十四年度上訴字第三四二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度
偵字第一四六○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠告訴人陳樹明於第一審法院審理時供證未與借款人郭莉麗接洽借款事宜，則彼二人間顯無金錢借貸契約存在，從而系爭之新台幣（下同）一千一百五十萬元款項，應是上訴人以自己名義向陳樹明借款，再轉借予郭莉麗持向債權人清償債務，塗銷抵押權。嗣郭女獲金融機關核貸撥款後，即先清償上訴人一千一百五十萬元，該款已屬於上訴人所有，非為陳樹明持有，至上訴人僅先清償陳樹明八百五十萬元，短付三百萬元，乃債務不履行問題，自非侵占之行為。原審未傳訊郭莉麗，查明其究向上訴人或陳樹明借款，遽為不利上訴人之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈡證人蕭明白於第一審法院供證，系爭之三百萬元應由上訴人自行負責，與合夥債務無涉，則該三百萬元縱為上訴人侵占，亦不能論以業務侵占罪。上訴人曾請求再傳訊蕭明白查明該三百萬元是否為合夥債務，原審仍未調查，不惟適用法則不當，其職權調查之能事仍有未盡，請撤銷發回更審云云。惟查，原判決依憑上訴人於偵審中供承台北縣淡水鎮第一信用合作社核撥貸款一千一百五十萬元入借款人郭莉麗帳戶後，由其提領，清償陳樹明八百五十萬元，餘三百萬元則轉存伊之帳戶等事實不諱，及陳樹明、蕭明白之指證，復有台北縣淡水鎮第一信用合作社八十三年十一月二十六日淡一信剛字第二○五九－一號函、台北市第七信用合作社「匯入」一般明細表、台北市第五信合作社支票存款明細分類帳各一紙在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。因認第一審判決論上訴人以意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑壹年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：伊將三百萬元存入自己帳戶，係為兌現伊另簽發予陳樹明，八十一年十一月二十六日到期，面額二百五十萬元之支票，且上訴人係為合夥調渡資金才如此，為卸責之詞，不足採取，在理由內詳予指駁。從形上觀察，並無上訴意旨所指摘違背法令之情形。上訴人與蕭明白在第一審法院均供明郭莉麗向陳樹明借款，伊二人之合夥係居於居間關係（見一審卷第一三一頁反面、第一三二頁反面），則本件顯非上訴人向陳樹明借款之債務不履行問題。上訴人與蕭明白合夥經營代書業，侵占客戶款項，原判決論以業務侵占罪，適用法則並無違誤。又本件事證已臻明確，原審未再傳訊郭莉麗、蕭明白為無益之調查，尚難指為違法。綜上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人
所犯業務侵占罪，依修正後刑事訴訟法第三百七十六條第三款規定，已不得上訴本院，但依同法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 羅 一 宇
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 一 日