臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3810號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法
院九十六年度訴字第五九二號，中華民國九十六年七月二十四日
第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度毒
偵字第一○七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○有竊盜等罪前科，於民國八十六年十一月二十五日， 因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處應執行有期刑三年 十月確定，八十七年三月二十日入監執行，指揮書執行完畢 日期為九十一年二月十三日；於八十七年七月七日因施用毒 品，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第六○七號裁 定入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於八十 七年八月四日出勒戒處所，接續執行前揭徒刑；於八十七年 八月二十八日因贓物案件，經台灣士林地方法院判處有期徒 刑十月，八十七年十月六日確定，並入監接續執行，於九十 年九月二十一日因縮短刑期假釋出監；於九十一年七月十九 日因施用第二級毒品，經台灣士林地方法院以九十一年度毒 聲字第八二六號裁定入勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒 品傾向，經同法院以九十一年度毒聲字第八九二號裁定令入 戒治所施以強制戒治，於九十一年九月三日入台灣台北戒治 所施以強制戒治，於九十二年八月十七日保護管束期滿執行 完畢；前揭施用第一級、第二級毒品犯行並經起訴，由同法 院於九十二年五月七日判處有期徒刑十月，九十二年十一月 二十四日確定；於九十二年七月十日因贓物案件，經台灣士 林地方法院判處有期徒刑六月，九十二年九月一日確定；二 案經裁定應執行有期徒刑一年三月，前揭假釋並經撤銷，應 執行殘刑有期徒刑一年一月十七日；於九十三年三月十八日 入監接續執行，九十四年五月十三日縮刑期滿執行完畢；又 於九十四年十一月二十三日，因施用第一級、第二級毒品， 經台灣士林地方法院於九十五年五月十一日判處應執行有期 徒刑一年二月，九十五年七月十九日確定；於九十五年六月 二十九日因竊盜案件，經台灣士林地方法院判處有徒刑八月
，九十五年九月十二日確定，與前述施用第一級、第二級毒 品案件，經裁定應執行有期徒刑一年九月確定，並於九十六 年四月十四日經通緝到案送監執行。
二、甲○○仍不知警惕，於上揭強制戒治執行完畢釋放後五年內 ，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年 四月十三日在台北市○○區○○路一段二一八巷二弄八號四 樓住處，以吸取燒烤玻璃球內蒸發之甲基安非他命煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；另基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於九十六年四月十四日凌晨，在同上址 住處，以針筒注射之方式，施用海洛因一次。嗣於九十六年 四月十四日中午十二時三十分許，因甲○○經通緝，在台北 市○○區○○路與漢中街口，為台北市政府警察局萬華分局 緝獲到案，經警採取其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他 命陽性反應因而查悉上情。
三、案經台北市政府警察局萬華分局報告台灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭。前開事實，已 據被告於警詢、偵查、原審時坦承不諱；而被告於九十六年 四月十四日為警緝獲後所採之尿液檢體，經送台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司檢驗結果，鴉片類及安非他命類（安 非他命及甲基安非他命）均呈陽性反應，有台北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司九十六年四月二十日出具之濫用藥物檢驗報告（ 九十六年度偵字第一○七一號卷第八頁、第九頁）附卷可稽 。被告於八十七年七月七日因施用毒品，經台灣板橋地方法 院以八十七年度毒聲字第六○七號裁定入勒戒處所觀察、勒 戒，因無繼續施用毒品傾向，於八十七年八月四日出勒戒處 所；又於九十一年七月十九日因施用第二級毒品，經台灣士 林地方法院以九十一年度毒聲字第八二六號裁定入勒戒處所 觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經同法院以九十一年度 毒聲字第八九二號裁定令入戒治所施以強制戒治，於九十一 年九月三日入台灣台北戒治所施以強制戒治，於九十二年八 月十七日保護管束期滿執行完畢；於九十四年十一月二十三 日，因施用第一級、第二級毒品，經台灣士林地方法院判處 應執行有期徒刑一年二月，九十五年七月十九日確定各情， 有本院被告前案紀錄表、台灣士林地方法院九十五年度訴字 第三二五號判決書在卷可稽。被告係於前案強制戒治執行完 畢後五年內，再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，至堪 認定。綜上，堪認被告自白與事實相符，可以採信。本案事
證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款規定之第一級、第二級毒品，核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪 、同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有第一級、二級毒 品的低度行為，應為施用第一、二級毒品的高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊， 應分論併罰。又被告有犯罪事實欄一之犯罪科刑及執行徒刑 前科，於九十四年五月十三日執行完畢因違反毒品危害防制 條例等案件，經判處之有期徒刑一年三月及殘刑有期徒刑一 年一月十七日，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑 之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑之施用毒品罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。三、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自 九十五年八月間起至九十六年四月十四日止（除被告前開經 判決科刑部分外），以每日施用二次之頻率，在上址住處， 以針筒注射之方式，反覆施用海洛因多次。又另基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十五年八月間起至九十 六年四月十三日止（除被告前開經判決科刑部分外），以每 日施用一次之頻率，在同上址住處，以吸取燒烤玻璃球內蒸 發之甲基安非他命煙霧之方式，反覆施用第二級甲基毒品安 非他命多次。認被告此部所為亦係觸犯毒品危害防制條例第 十條第一項之施用第一級毒品罪嫌、同條第二項之施用第二 級毒品罪嫌云云。經查：刑事訴訟法第一百五十六條第一項 規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。」本件被告固自白，自九十五年八月間起至九十六年 四月十四日止，以每日施用二次之頻率，在上址住處，以針 筒注射之方式，反覆施用海洛因多次。又另基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，自九十五年八月間起至九十六年 四月十三日止，以每日施用一次之頻率，在上址住處，以吸 取燒烤玻璃球內蒸發之甲基安非他命煙霧之方式，反覆施用 第二級毒品甲基安非他命多次。惟除前開經判決科刑部分， 經警於九十六年四月十四日採集被告尿液送驗，經檢驗出呈 嗎啡及安非他命類陽性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品 案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 九十六年四月二十日出具之濫用藥物檢驗報告可稽外，餘均 無直接證據，證明被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安他命之行為。被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟 起訴意旨認被告此部分所為，與前開經判決科刑部分，為「
集合犯」、「包括一罪」之關係，爰不另為無罪之諭知。四、原審據以論罪科刑，固無不當。惟查，㈠原判決認「因施用 毒品成癮本身即具反覆、延續之行為特徵，如係在密接之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念，則於刑法評價上，屬 學理上所稱「包括一罪」之「集合犯」，為實質上一罪。本 件被告在密接之時間及相同之地點施用毒品，顯係基於反覆 實行之犯意，持續實行複次之施用毒品行為，依前開說明， 應僅成立一罪」云云，固非無見，惟查初毋論行為人基於概 括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為， 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。本件被告雖自白， 自九十五年八月間起至九十六年四月十四日止，以每日施用 二次之頻率，在上址住處，以針筒注射之方式，反覆施用海 洛因多次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 自九十五年八月間起至九十六年四月十三日止，以每日施用 一次之頻率，在上址住處，以吸取燒烤玻璃球內蒸發之甲基 安非他命煙霧之方式，反覆施用第二級毒品甲基安非他命多 次。惟除前開經判決科刑部分，經警於九十六年四月十四日 採集被告尿液送驗，經檢驗出呈嗎啡及安非他命類陽性反應 ，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年四月二十日出具之 濫用藥物檢驗報告可稽外，餘均無直接證據，證明被告有施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安他命之行為。原審 援引「集合犯」之理論，就僅被告之自白，無其他積極確切 事證，對於被告前開經判決科刑部分外之部分併為有罪之判 決，即有未洽。㈡被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑 條例業於九十六年七月四日經總統公布，並於同年月十六日 施行，被告係於九十六年四月二十四日以前犯本罪，符合罪 犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應予以減刑，原審 未及審酌，尚有未洽。被告上訴指摘原判決不當，尚難謂為 無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之 行為對於自己及社會所造成之危害程度非輕，且經強制戒治 後，仍難抑毒癮，對於毒品已有依賴性，惟本件施用毒品之 情節尚屬輕微，且犯後坦承犯行，頗有悔意之態度等一切情 狀，施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月，及依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減為有期 徒刑五月；施用第二級毒品部分，量處有期徒刑六月，及依 中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減 為有期徒刑三月；並定應執行有期徒刑七月。
五、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，亦未在監執行，有送 達證書與在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述逕行 判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、中華民國九十六年罪犯減刑條例之第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日 刑事第十三庭審判長法 官 曾德水 法 官 李錦樑 法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王增華
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。