最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二○三三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐揆智律師
上 訴 人 戊○○
丙○○
丁○○
右二人共同
選任辯護人 邱瑞忠律師
簡光昌律師
右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月五日第二審更
審判決（八十四年度上更一字第六九六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院
檢察署八十二年度少連偵字第六四號、八十二年度偵字第一四六三號、第一四六六號
、第一七一八號、第一八○一至一八○四號、第一八二○號、第二○八五號、第二一
七六號、第二三五○號、第二五一七號、第二五四○號、第二八○七號、第二八九○
號、第二九四五號、第三○二五號、第三○三三號、第三一二三號、第三一六二號、
第三二四八號、第三二九○號、第三三一一至三三一三號、第三五三三號、第三五八
六號、第三五八七號、第三六四四號、第三八七三號、第四○二三號、第四○二七號
、第四三七二號、第四五六○至四五七四號、第四五八八號、第四六三六號、第四七
一二號、第四七九五至四八○二號、第四八○五號、第二一七三號、第四○九九號、
第四一○○號、第四一四四號、第四八○三號、第四八○四號、第五一六八號、第六
四七五號、八十二年度偵緝字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、戊○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定古○發與李○成（均經判決確定）自民國七十九年十二月間起，在台北市大同區經營○○山產行，共同銷售古○發所購買之走私大陸香菇，八十一年九月間起，則由古○發單獨經營。古○發為銷售自大陸走私進口之香菇圖利，乃與其胞兄即上訴人甲○○共同基於私運管制物品進口逾公告數額之概括犯意，於八十二年三月間某日及同年三月二十三日，向大陸福建省平潭地區之○○公司購買逾公告數額之香菇，（同年三月二十三日購買達八千八百九十七點五公斤），再安排漁船私運抵台灣地區東北角海域後，以備用快艇、起水人員、司機、倉儲等將私貨運至○○山產行販售圖利，或藏匿於不詳地點再分別銷售至全省。古○發另先後分別僱用基於共同犯意聯絡之謝○文、林○欽、簡○輝、歐○宏、楊○海、李○春、陸○林、李○興、闕○電、葉○郎、彭○義、張○松、魏○山、陳○明、陳○深、張○龍及上訴人丙○○與其他多名司機為其運送上開在東北角梅邊及○○公司購入之大陸香菇。每一梯次車輛五至十輛不等，每輛約載三十至五十包，每包重約九至十二公斤，以不逾一千公斤及價值不滿十萬元（新台幣下同）為原則，運送路線均以東北角海邊為地點，分為五條，視路況及憲警查緝情形而定。另有黃○昌（綽號「兩光」，通緝中）在台北市○○區○○街○段○○○號經營○○山產行，以自大陸走私香菇進口販售圖利為業，自八十一年間起，即向大陸大量採購香菇，安排船隻運至台灣東北角海域，以小艇分數接
駁，搶灘上岸，每次私運六百至一千包，每包約十公斤至十二公斤不等。上岸後，以購置大批自用小貨車，由其本人或其堂姪黃○柳（綽號「阿柳仔」，通緝中），僱用司機朱○滿等人及上訴人戊○○至東北角海邊搶運上開私貨，每一梯次約十至十五輛，每輛約載四、五十包，以不逾一千公斤及價值不滿十萬元為原則，分批上路，且派有專人探路、押車、接車及修車等，如遇車輛不足或私貨較多，則另洽其他走私集團幫助搶運，司機如使用自己車輛載運，可得較高工資。丙○○除受僱於上開古○發集團提供其車輛運送私貨外，復與其胞弟即上訴人丁○○及乙○○（原判決論處罪刑後，提起上訴，旋撤回上訴已告確定）三人均受僱於黃○昌、黃○柳，丁○○並於司機運送私貨時，負責採路、押貨，於運送司機被查獲時，至法院為被查獲之司機辦理交保，丙○○則於八十一年十月十五日、八十二年一月十七日為古○發運送自大大陸走私進口之香菇，於八十二年二月十五日為○○行運送自大陸走私進口之香菇時，分別被警查獲。戊○○曾因走私案件，經法院判處拘役五十日，於八十一年六月二十九日執行完畢，又於八十一年九月起至八十二年一月間，基於以運送私運管制物品進口為常業之犯意，以其所有自用小貨車多輛，除自行駕駛外並與顏○鐘合組車隊為合夥，先後僱用楊○提、王○國、陳○明、陳○芳、張○龍、郭○福、楊○、何○量、吳○雄及其他不詳姓名成年人為司機，共同基於概括犯意聯絡，以化整為零方式，每輛車以載運未逾一千公斤及未逾十萬元為原則，至海邊為南昌行之黃○昌及郭○添（未經起訴）等走私集團私運管制進口已逾公告數額之大宗大陸香菇，賺取運費，再由其發給工資，運送至走私貨主所指定之地點等情。乃維持第一審論處甲○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑及論處戊○○共同以運送私運管制物品進口逾公告數額（之走私物品）為常業罪刑之判決，駁回該二人在第二審之上訴，並將一審判決諭知丙○○、丁○○均無罪之部分撤銷，各改判論處共同連續運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、第二審法院認上訴雖無理由，而第一審判決為不當或違法者，仍應將第一審判決經上訴之部分撤銷，自為判決，為刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段所明定。蓋我國刑事訴訟制度對第二審係採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分，為完全重覆之審理，故第二審依職權認定被告之犯罪事實，如與第一審判決認定者，有所減縮、擴張或時間、地點、方法上之差異，或發現第一審判決適用之法則不當，即應將第一審判決撤銷改判，不能仍予以維持而駁回其上訴。本件第一審判決於事實欄四內，記載古○發為銷售大陸香菇圖利之目的，乃與甲○○基於共同概括以私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，二人除於八十二年三月間某日及同年月二十三日，先後二次向大陸平潭地區之○○公司購買逾公告數額之香菇私運抵達台灣地區，運送至○○行販售或藏匿於不詳地點再分別銷售至全齊外，復認古○發、甲○○兄弟二人另先後分別僱用基於犯意聯絡之謝○文等多名司機為其等運送上開走私之大陸香菇等情。原判決於事實欄一，則僅記載古○發、甲○○兄弟二人，共同基於概括犯意聯絡，於八十二年三月間某日及同年月二十三日，先後二次有向大陸平潭地區之○○公司購買逾公告數額之香菇私運抵台灣地區販售圖利，至僱用謝○文等多名基於共同犯意之司機運送上開購入之大陸香菇，則認為僅係由古○發一人為之，並未如第一審判決認係由古○發、甲○○另先後分別僱用，其對於甲○○部分犯罪事實之認定，顯較第一審判決減縮。又關於戊○○部分，第一審判決於事實欄六，記載戊○○犯罪時間為八
十一年七月初至八十二年四月下旬間，運送之犯罪方法，則認戊○○除自行駕駛外，復先後僱用基於概括犯意之顏○鐘、王○國等人。原判決於事實欄三，則認定戊○○係於八十一年九月起至八十二年一月間，除自行駕駛外，並與顏○鐘合組車隊為合夥先後僱用王○國等司機為運送走私香菇之犯行，其認定戊○○之犯罪時間與犯罪方法，亦與第一審判決認定者，有顯著之差異。原判決更於理由欄六，說明第一審判決就甲○○、戊○○二人所應適用之懲治走私條例第十一條，誤引為刑法第十一條前段。原判決對第一審判決關於甲○○、戊○○部分，竟未予以撤銷改判，已難謂為適法。另八十一年七月二十九日修正公布之懲治走私條例第十二條規定，自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用該條例之規定處斷。原判決及第一審判決皆認定甲○○與古○發共同於八十二年三月間某日及同年月二十三日，自大陸地區福建平潭私運逾公告數額之香菇抵達台灣地區販售圖利，而第一審判決並未適用上開懲治走私條例第十二條準私運管利物品進口罪之規定，逕行依同條例第二條第一項之罪論處罪刑，原判決並未予以糾正，亦有未合。㈡、判決理由之敍述，須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決於理由欄四，說明丙○○於八十一年十月十五日、八十二年一月十七日各以自用小貨車載運自大陸走私進口之香菇分別為警查獲之事實，業據丙○○於警訊時供承不諱，其於第一審審理時，仍供認曾為古○發運送私貨，為認定丙○○犯行所憑之證據。然核閱丙○○之警訊筆錄，並無上開供述之記錄（八十二年度少連偵字第六四號偵查卷第十七、十八頁），第一審審理時，則稱去「買」三次，每次買三十幾包，都是香菇，並非供認為古○發運送（一審三卷第五十七頁），足徵此部分有判決理由矛盾之違誤。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，亦說明其理由；又當事人聲請調查之證據；與待證事實有重要關係，事實審並未予以調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明者，其踐行之訴訟程序即屬違背法令。證人楊○武在八十二年三月十二日檢察官偵查中，業已明確供證丁○○並未在車前開車探路，（八十二年度少連偵字第六四號偵查卷第一五三頁反面）。原判決於事實欄內，並未認定丙○○有僱用魏○山、李○聰等人載運私貨大陸香菇之事實，理由欄四，都引用魏○山、李○聰分別在檢察官偵查中所為替丙○○載運香菇私貨之證言，為其論據，丙○○及其在原審之選任辯護人，因而聲請傳訊魏○山到庭調查訊明（原審上更一卷第一二六頁、第一八六頁），原審並未予以調查，亦未以裁定駁回或於判決內說明毋庸調查之理由。另證人張○龍於原審更審時，已到庭供證未受戊○○僱用（原審上更一卷第一一九頁、第一二○頁），與原判決認定戊○○僱用張○龍等司機載運私貨之事實不符。且原判決僅憑戊○○在檢察官偵查中之自白，置戊○○聲請傳喚顏○鐘、楊○提等人到庭調查於不顧（原審上更一卷第一二六頁），遽爾認定戊○○與顏○鐘有合夥組車隊運送走私物品之犯行，又原判決認為丁○○於運送司機被查獲時，至法院為司機辦理交保，究係為何司機辦理交保而足認丁○○有本件犯行﹖均未依職權予以調查審明，亦嫌率斷。以上，或為甲○○、戊○○、丙○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、戊○○、丙○○、丁○○部分，均仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 羅 一 宇
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 日
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