臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3492號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號3樓
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院95年度
訴緝字第34號，中華民國96年5 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第7016號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條 定有明文；又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理 後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回 告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度臺非字第41 號判例參照）。又按刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視 加害人有無戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上 是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位 、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係 、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷 情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受 傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標 準（最高法院19年上字第718 號判例意旨參照）。二、本件公訴意旨略以：被告甲○○與被告黃懋文、陳清峰（起 訴書誤載為陳清鋒）、林大川、施燦桓（以上4 人業經本院 以91年度訴字第3 號為不受理判決確定）與其他不知名之成 年男子數人，於民國89年12月7 日凌晨3 時50分許，相約共 同前往新竹市○○路14號之姿音坊PUB 玩樂。被告林大川、 黃懋文、陳清峰先行到達，並進入PUB2樓包廂。嗣被告甲○ ○、施燦桓等人於進入PBU 大門時，因細故而與被害人乙○ ○（原名林冠宇）之友人發生口角，雙方進而發生肢體衝突 ，被告林大川、黃懋文、陳清峰聽聞吵雜聲後，竟下樓與被 告甲○○、施燦桓等人基於共同之殺人犯意聯絡，由被告黃 懋文持磚塊，共同追打乙○○，且明知擊打人體頭部，足以 使人斃命，仍持續朝乙○○頭部毆擊，致乙○○因受有顱骨 骨折、顱內出血，傷重倒臥姿音坊PUB 旁之四維加油站前馬 路時，適時警方接獲報案趕至，被告甲○○等人一哄而散， 乙○○經人送醫救治，始幸免於難。嗣於同年月日4 時15分
許，在新竹市○○路14號之姿音坊PUB2樓為警查獲，因認被 告所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪等語 。
三、本件公訴意旨認被告甲○○所為犯殺人未遂罪，係以被害人 乙○○之指訴、同案被告林大川於警訊時坦承：我承認我有 持磚塊丟被害人頭，但磚塊是他先丟我，我隨手檢起的等語 、證人即警員葉信宏之證述、以及診斷證明書1 份可參，而 認被告明知頭部為生命中樞，若遭受擊打足以斃命，猶仍為 之，其主觀上顯已超出單純欲教訓、傷害被害人而已，且被 害人乙○○亦受右後頭骨裂開、內出血、顏面血腫、左手臂 挫傷、背部瘀血等傷害，被害人之傷勢不輕，如未及時救治 ，亦有生命危險，足見被告有殺人之犯意為其論據。被告於 警詢、偵查中固不否認於前揭時、地與人打架及毆傷被害人 乙○○之事實，然否認有何殺人之犯意，而同案被告黃懋文 於原審法院91年度訴字第3 號審理中辯稱：當天是乙○○跟 他的朋友先打甲○○，我在樓上聽到聲音才下樓，下樓後我 也被不認識的人打，對方有7、8人，用西瓜刀及球棒打，我 以前不認識乙○○，沒有打乙○○，只是出手擋等語；同案 被告陳清峰辯稱：當晚到PUB後我們坐在2樓，經過沒多久， 甲○○下樓，我就聽到有打架及對罵的聲音，我與林大川下 樓看，當時現場很亂，分兩邊打，甲○○手上拿棒球棒，對 方也是拿棒球棒，我去阻止，結果被對方拿棒球棒打，我沒 有打人，我看到乙○○倒在地上，並且叫他們不要打，後來 警察就來了，我不認識乙○○，也沒看到他是被誰打的，事 發後才知道，本件是甲○○跟對方撞到起衝突後才打起來的 等語；同案被告林大川於原審法院91年度訴字第3 號審理中 辯稱：甲○○下樓結帳時，小姐上來跟我們說有人在打架， 這時我就跟陳清鋒一起下樓，下樓後因為場面混亂，我看到 一群人拿著球棒要追我們打，我被打到後，就搶對方球棒， 警察就來了，我沒有拿球棒打人等語；同案被告施燦桓於原 審法院91年度訴字第3號審理中辯稱：當天凌晨2、3 時我跟 甲○○一起到，我先上2樓，上去約5分鐘後服務生上2 樓說 甲○○被人帶到外面去，我自己1 人就跑出去，看到有人跟 甲○○講話，對方有點酒醉，我要把甲○○拉走，對方就打 一通電話說全部都出來，我看到加油站那邊有3 台車過來， 過來之後，3 台車的人都下來拿棍子、水果刀打我與甲○○ ，林大川、陳清鋒、黃懋文看到我們被打就下來，黃懋文把 我拉走，他們3 人也被對方打等語。查本件被害人乙○○於 前揭時、地受有頭部外傷合併腦挫傷及顱骨骨折併腦出血、 硬腦膜下出血、右眼鈍挫傷、額部裂傷（2公分＊0.5公分＊
0.5公分）等傷害之事實，被告並不否認，且有診斷證明書2 件在卷足參，應堪以認定，故本件應探究者為案發當時，被 告甲○○與其他同案被告是否基於殺人之犯意聯絡而為本件 行為。經查：
㈠證人即姿音坊PUB 之負責人蕭家瑩於警、偵訊時證稱：他們 （指被告與其他同案被告）同行的共有7至8人，約於12 月7 日3時50分進入，一到門口，碰到我店裡4個要離去的客人， 『相互有一點口角』，『因為都有喝了酒，於是就打了起來 』，一路打到四維路8號前，不到10分鐘，他們3人就直衝我 店裡2 樓的包廂內，警方隨即上樓將他們帶到派出所，我覺 得雙方應該不認識等語（見89年度偵字第7016號偵查卷第17 、18、63頁）。
㈡證人即當日與被害人乙○○一同前往姿音坊PUB 之徐國雄於 偵訊時證稱：當天我與乙○○及他老板共5個人到姿音坊PUB 喝完酒後要結帳，乙○○先出去，我與其他4 人去櫃臺結帳 ，結完帳出去就被打，我那時拉著乙○○跑，後來我跌倒， 乙○○也跌倒，我有站起來趕快跑，乙○○被他們攔住等語 （見89年度偵字第7016號偵查卷第80、84頁）；另證人古良 銘於偵訊時亦證稱：結帳要出去時，到門外就被拉出去打， 我們4 個一起出去，一起被打，當時場面混亂，我們不知何 人打何人，我害怕就跑了等語（見偵查卷第84頁）。證人即 警員葉信宏於偵訊時證稱：當天凌晨將近4 點左右，有人打 電話說姿音坊PUB 前有人『打群架』，我與同事開巡邏車過 去時，在四維加油站前面有好幾個打被害人等語（見89年度 偵字第7016號偵查卷第91頁）。
㈢同案被告施燦桓當日亦受有左尺骨開放性骨折、右手切割傷 等傷害，於89年12月7 日至國軍新竹醫院急診，接受骨折開 放性復位併內固定手術，另同案被告黃懋文亦受有左前臂擦 挫傷、右大拇指痛腫之傷害，此有該院附設民眾診療服務處 診斷證明書2件在卷可參（見89年度偵字第7016號偵查卷20 、77頁）。
㈣綜合上開證人所述及證物可知，本件起因應是被告林少傑偕 同其他同案被告等人進入姿音坊PUB 當時，與正要結帳離開 之被害人乙○○等人其中一人發生口角，進而使原本均不相 識之雙方發生互毆，故應是一偶發之事件甚明，況由同案被 告施燦桓、黃懋文亦均受有傷害觀之，更加可證明應是雙方 互毆之狀況。又由同案被告施燦桓所受之「尺骨開放性骨折 」、「右手切割傷」傷害情形觀之，足見是遭人持堅硬之器 具及刀械攻擊所造成，故本案其他被告上開辯稱對方持棍棒 、西瓜刀之辯詞，非無可採。
㈤雖然本件被害人乙○○受有前述之傷害結果，惟既然被告與 被害人乙○○互不相識，足認其間並無深仇大恨，僅因酒後 偶一之口角而發生互毆，已難認被告於行為當時，主觀上有 必致被害人於死之動機及決意；況同案被告施燦桓、黃懋文 亦受有前開傷害，足見雙方當時鬥毆之激烈，另據同案被告 陳清峰於警訊陳稱：「警察來了，我和林大川及黃懋文未看 見，因為被打我三人就圍住林冠宇打」（見89年偵字第7016 號卷第9 頁反面）及與被害人同行之證人徐國雄、古良銘上 開證述可知，被害人林冠宇之友人徐國雄、古良銘2 人於發 生衝突後即跑離現場獨留被害人乙○○一人在場，苟被告與 其他同案被告林大川等人確有致被害人於死之意，於被害人 此勢孤力單之情況下，被告大可亦趨前圍毆被害人林冠宇， 豈可能如被告於警訊中所述先行扶持受傷之同案被告施燦桓 在旁休息未再加入毆打被害人之行列，而僅由同案被告林大 川、陳清峰、黃懋文等圍住被害人加以毆打，被害人頭部所 受之傷害又豈可能僅止於一處較嚴重之顱骨骨折，餘則為面 積不大之額部裂傷及右眼鈍挫傷等小部位傷害，是自難以被 害人客觀上所受傷害係在頭部，即認被告等有殺人之犯意存 在。故被告與其他同案被告之上開辯解，尚合情理，應可採 信。
四、綜此，被告甲○○應無殺人之犯意，公訴人認被告對被害人 乙○○所為係犯刑法第271 條第2項、第1項之罪，尚有未洽 ，被告對被害人乙○○所為應僅係傷害行為，核係犯刑法第 277條第1項之普通傷害罪，而依同法第287 條前段之規定須 告訴乃論。查本件被害人乙○○未曾對被告提出告訴，揆諸 前開說明，被害人既未就告訴乃論之罪提出告訴，原審法院 因之為不受理之判決，於法尚屬無違。
五、至檢察官上訴意旨略以：被告甲○○所為上揭犯行，除有被 害人乙○○之指訴，亦有同案被告林大川於警訊時坦承：我 承認我有持磚塊丟被害人頭，但磚塊是他先丟我，我隨手檢 起的等語、證人即警員葉信宏之證述、以及診斷證明書1 份 可參。且被告甲○○明知頭部為生命中樞，若遭受擊打足以 斃命，猶仍為之，其主觀上顯已超出單純欲教訓、傷害被害 人而已，且被害人乙○○亦受右後頭骨裂開、內出血、顏面 血腫、左手臂挫傷、背部瘀血等傷害，被害人之傷勢不輕， 如未及時救治，亦有生命危險，足見被告有殺人之犯意。原 審認被告甲○○所為僅係構成傷害行為，且本件被害人未無 提出告訴，因而為不受理判決，並不正確，為此提起本件上 訴，求為將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。然如前 同案被告陳清峰於警訊所稱：「係伊和林大川、黃文懋圍住
被害人林冠宇打」，且同案被告林大川於警訊時亦陳稱：「 我承認我有持磚塊丟被害人頭，但磚塊是他先丟我，我隨手 撿起的」等語，是同案被告林大川持磚塊丟擊被害人林冠宇 頭部係屬臨時起意為之，是否為被告所預見，本有可疑，況 被告並未與同案被告陳清峰、林大川、黃文懋一同圍住被害 人林冠宇毆打，已如前述，是被告與同案被告林大川、陳清 峰、黃文懋等4人係為突發之爭執與被害人林冠宇及其友人 發生鬥毆情事，並未預為準備械器，渠等共同之犯意連絡應 止於普通傷害之故意，自屬無疑，是縱同案被告林大川有臨 時持磚塊丟擊被害人林冠宇之頭部，顯已超出被告主觀上所 預見之範疇，實無從據以推論被告有殺人之犯意，是檢察官 以同案被告林大川於警訊中坦承有持磚塊丟擊被害人林冠宇 頭部之行為，用以推論被告有殺人之犯意，不無率斷之嫌。六、綜上所述，原審判決本於經驗及論理法則，以被告所為係犯 刑法第277條第1項之普通傷害罪，且因被害人林冠宇於住院 期間不能行使告訴權時檢察官未指定被害人林冠宇之家屬為 代行告訴人，被害人林冠宇復於出院後未就本件傷害罪部分 提起告訴，是本件被告所犯傷害犯行訴追條件即有欠缺，原 審以被害人未就告訴乃論之罪提出告訴，因而為不受理之判 決，於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不 當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 26 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 96 年 10 月 29 日