臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3446號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95
年度訴字第2652號，中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5317號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點零貳公克、空包裝重零點壹肆公克）沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前於民國九十四年間因施用毒品案件，經原審裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十四年七月 二十五日執行完畢釋放出所，且由臺灣板橋地方法院檢察署 （下稱板橋地檢署）檢察官以九十四年度毒偵字第三四五八 號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，仍於觀察、勒戒執 行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於九十五年七月二十九日為警採尿時往前回溯二十六小時內 之某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束 而無法施用毒品之期間），在不詳處所，施用海洛因一次； 嗣於同年月二十九日上午十一時四十五分許，在臺北縣土城 市○○路○段永寧捷運站前與陳宇俊（另經檢察官為不起訴 處分確定）同時為警查獲，並扣得海洛因一小包（驗餘淨重 ０點０二公克、空包裝重０點一四公克，起訴書誤載為淨重 ０點０四公克，茲予更正），且經警採集其尿液送驗，結果 呈海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，始查悉上情。二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告板橋地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同
法第一百五十九條之五定有明文。
二、查被告就檢察官於本案所提出之證據方法（詳起訴書證據清 單所載），就其證據能力，於本院審理程序中表示均表示無 意見，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未主張有何不得作為 證據之情形，則揆諸上開說明，應認已同意檢察官所提出之 證據方法均得作為本案證據，且該等證據亦經本院於審判期 日依法調查，而審酌上開證據並無何違法取證之瑕疵或證據 力明顯偏低之情形，從而本院認應均有證據能力，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承伊於上開時、地為警採集其尿液送驗 呈海洛因代謝物之嗎啡陽性反應之事實，然矢口否認有何施 用第一級毒品之犯行，並辯稱：伊因腰椎盤突出，至西藥房 拿止痛藥服用，但伊並未施用海洛因，而扣案之海洛因是陳 宇俊的朋友看到警察來時跑掉並丟在地上的云云置辯。二、經查：
㈠、被告於九十五年七月二十九日為警採尿時往前回溯二十六小 時內之某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受 拘束而無法施用毒品之期間），在不詳處所，施用海洛因一 次之事實，業據被告於警詢時坦承不諱（詳見偵查卷第八頁 反面）；且其於前開時間經警採集之尿液送驗，結果呈海洛 因代謝物之嗎啡陽性反應等情，此有台灣檢驗科技股份有限 公司所出具２００６／０８／１７報告編號ＣＨ／２００６ ／８０２５３之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局 三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照各乙紙（詳見偵 查卷第三十三及四十六頁）在卷可稽；另扣案之白粉一小包 經送鑑驗結果認：含第一級毒品海洛因成分，淨重０點０二 公克（空包裝重０點一四公克）乙節，此有法務部調查局九 十五年八月二十七日調科壹字第０九五二三００三九三０號 鑑定書乙份（詳見原審卷第十六頁）附卷可證。㈡、查扣案之海洛因係被告與案外人陳宇俊於上開時、地，由被 告向藥頭購買之事實，業據被告於警詢時坦承在卷（詳見偵 查卷第八頁），核與證人陳宇俊於警詢時證述之情節相符（ 詳見偵查卷第十一頁），並有前開鑑定書可證，故上開事實 堪以認定屬實；至被告先於偵訊時供述：扣案之海洛因是藥 頭丟的，伊約阿姐在永寧捷運站前，她要還伊錢，警察一來 她就跑云云（詳見偵查卷第四十三頁），又於原審準備程序 時供稱：扣案之海洛因是陳宇俊朋友的，當時他看到警察來 就跑掉並丟在地上云云（詳見原審卷第二十五頁），卻於本 院審理時供稱：扣案之海洛因是陳宇俊的，伊沒有地方拿云
云（詳見原審卷第九十五、九十六頁），顯見就該扣案之海 洛因究竟為何人所有，被告先後於偵訊及原審訊問時供述不 一，殊難逕予採信，況茍該海洛因非被告所有者，何以真實 姓名年籍資料不詳之人既然已逃跑，卻將該海洛因遺留現場 予被告？此與常情有違。故被告執前詞辯解，不足採信。㈢、又查被告於九十五年十月三十一日上午某時許，在其位於臺 北縣三峽鎮○○街一巷五之二十五號住處，施用其於該日本 院準備程序庭呈之藥物一包（內含十一顆藥品），並經採集 其尿液送驗，結果呈鴉片類之可待因及嗎啡陽性反應，且該 藥物經送檢驗，其中結果：檢體編號Ｘ00000000， 外觀黃色圓形錠，一面有ＣＣＰ／Ｃ２０字樣，檢出Ｈｅｒ ｏｉｎ（第一級毒品），Ｐｈｅｎｏｂａｒｂｉｔａｌ（第 四級毒品），Ｃｈｌｏｒｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ，Ｂｅｎ ｚｏｃａｉｎｅ，Ｉｂｕｐｒｏｆｅｎ成分；檢體編號Ｘ0 0000000，外觀白色圓形錠，一面有刻痕，另一面有 ○圖樣，檢出Ｈｅｒｏｉｎ，Ｃａｆｆｅｉｎｅ分；檢體編 號Ｘ00000000，外觀黃色圓形錠，一面有４２字樣 ，另一面有Ｈ│Ｓ字樣，二顆，檢出Ｃｏｄｅｉｎｅ（第二 級毒品），Ｐａｐａｖｅｒｉｎｅ，Ｐｈｅｎｏｌｐｈｔｈ ａｌｅｉｎ成分；檢體編號Ｘ00000000，外觀肉色 碎錠，檢出Ｈｅｒｏｉｎ，Ｐｈｅｎｏｂａｒｂｉｔａｌ， Ｂｅｎｚｏｃａｉｎｅ成分等情，業據被告供承在卷（詳見 原審卷第二十六頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司所出 具２００６／１１／２０報告編號ＣＨ／２００６／Ｂ０８ ９０濫用藥物尿液檢驗報告及行政院衛生署管制藥品管理局 管檢字第０九五００一三０八四號鑑定書各乙份（詳見原審 卷第三十八、四十四至四十五頁）附卷可證，是被告於上開 時、地，服用該藥物之事實堪以認定屬實。然衡諸前揭二份 濫用藥物尿液檢驗報告（詳見偵查卷第四十六頁及原審卷第 三十八頁），被告經警採集之尿液送鑑驗結果除嗎啡陽性反 應外，並未檢出可待因反應，而被告經原審採集之尿液送鑑 驗結果除嗎啡陽性反應外，並檢出可待因反應，可知被告於 前開二時間所施用之毒品並非同一，則被告辯稱：被查獲當 天也是服用庭呈之藥物云云（詳見原審卷第二十六頁），顯 與事實不符，不足採信。
㈣、再參酌被告先於原審訊問時供稱：於九十五年七月二十九日 為警查獲後，伊再去藥房買伊所庭呈之藥物服用；同年八月 二十三日檢察官起訴後，伊沒有再去該藥房買該藥物服用， 因為他不賣了；庭呈之藥物是伊之前買的，伊不記得何時買 的，因為伊三、五天或一星期買一次；九十五年十月三十一
日前三、四個月有服用這些藥物，九十五年十月三十一日前 幾天有服用云云（詳見原審卷第九十七頁），事後卻供稱： 伊跟西藥房買這些藥物，買一個星期、一天三包，最後一次 是在法院審理期間去買的云云（詳見原審卷第九十七頁）， 核與其前述該藥房於檢察官起訴後就不再賣云云不符；況茍 伊為警查獲時曾服用該藥物者，何以於其尿液經送驗結果呈 嗎啡陽性反應而為檢察官起訴其施用第一級毒品之犯行後， 其仍服用該藥物？此有悖於常情，故被告前揭辯解係事後卸 責之詞，亦不足採信。
㈤、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年 後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第二十條第一、二 項之規定，同條例第二十條第三項定有明文。經查，被告前 於九十四年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向而於九十四年七月二十五日執行 完畢釋放出所，且由板橋地檢署檢察官以九十四年度毒偵字 第三四五八號為不起訴處分確定在案，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表及上開不起訴處分書各乙份在卷可稽，是被告 於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年以內再施用毒品，則本件 檢察官起訴被告施用第一級毒品，符合上開規定，合先敘明 。
㈡、又按海洛因依毒品危害防制條例第二條第二項第一款之規定 ，係屬第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告持有海洛因係供 己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。
四、原審據以論罪科刑，固非無據，惟查，本件被告所犯時間係 在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1項第3款減刑規定，原審未及依法減刑，自有未洽。被告 上訴猶執陳詞，否認犯罪而指摘原判決不當，固無理由，惟 原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被 告前有一次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次 施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，且犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度非佳， 兼酌施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性 ，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難 性較低等一切情狀，量處有期徒刑10月，並依中華民國96年 罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑5月，再諭知易科罰金之
折算標準。至扣案之海洛因一小包（驗餘淨重０點０二公克 、空包裝重０點一四公克），業經鑑驗屬實，已如前述，屬 違禁物，且該包裝袋因毒品量微而難與之析離，故不問是否 屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前 段規定，併予宣告沒收銷燬之。
五、另查被告於九十五年十月三十一日上午某時許，在其位於臺 北縣三峽鎮○○街一巷五之二十五號住處，施用含有第一級 毒品海洛因、第二級毒品可待因成分之藥物乙節，已如前述 （詳見上開理由欄貳之二㈢），且衡諸被告供稱：伊服用該 藥物可以解癮等語（詳見原審卷第九十六頁），以及核其該 次服用藥物之時間及種類與前揭本院論罪科刑部份迥異，顯 係另行起意，本院自無從併予審酌，應由檢察官另為適當之 處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段，罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1、2項、第9條，刑法第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。