臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3071號
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名陳勇屹
號4樓
選任辯護人 陳家慶 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院94年度訴字第1768號，中華民國96年6月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第13335號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案改造可發射子彈具有殺傷力之改造仿BERETTA廠92FS半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）壹把沒收。 事 實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得製造、持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝，竟於93年10間某日，在臺北縣三重市○ ○路上某商店，購得仿BERETTA廠92FS半自動手槍之玩具手 槍1把，旋即攜回臺北市信義區○○○路○段790巷24弄18號4 樓其住處，並於93年10間，基於製造具有殺傷力之槍枝之犯 意，以家中其父所有之電鑽，將該玩手槍槍管打通，製造可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍。迨94年3月30日凌晨1時許 ，甲○○攜帶上開手槍並約竇啟宏（已通緝，另結）前往臺 北市○○區○○路4段656號8樓立建賓館882室把玩時，於同 時凌晨2時許，為臺北市政府警察局松山分局警員查獲。二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本件被告、選任辯護人及檢察官對於下列所述之其他證據資 料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作 成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○雖固坦承持有前開扣案槍枝等情不諱，惟矢 口否認有製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱 ：前述扣案證物因原有之槍管內有阻鐵，伊乃以電鑽將該槍 管打通，並非車床加以車通，且槍管亦無膛線，槍枝裝入子
彈後，即直接滑落，不能射擊，應無殺傷力等語。惟查：(一)被告於警訊中、原審審判期日及本院審審判期日已供承曾以 電鑽打通槍管內之阻鐵等語（見94年度核退字第1714號偵查 卷宗第8、9頁警訊筆錄、94年度偵字第13335號偵查卷宗第 19、20頁警訊筆錄，原審審判筆錄及本院審判筆錄），並有 槍枝1把扣案為憑。
(二)扣案槍枝1把經檢察官送請內政部警政署刑事警察局以性能 檢驗法鑑驗結果，認定係仿BERETTA廠92FS半自動手槍（槍 枝管制編號0000000000）改造手槍，機械性能良好，可擊發 適用子彈，認具殺傷力，有該局94年4月20日刑鑑字第09400 54277號槍彈鑑定書在卷為憑（見94年度核退字第1714號偵 查卷宗第17頁至第20頁）。嗣經原審法院再送請法務部調查 局鑑定結果，亦認定該仿BERETTA廠92FS半自動手槍（槍枝 管制編號0000000000）改造手槍，經取適合送鑑槍枝裝填具 底火之子彈（9x21mm）3顆，以送鑑槍枝實際試射結果，3 顆子彈均擊發，且由於已換裝可容彈頭通過之金屬槍管，依 槍管結構及材質強度，認能擊發適合其發射具有殺傷力之土 造子彈，有該局95年3月20日調科參字第09500099470號鑑定 通知書存卷可參（見原審卷第56頁至58頁）。(三)依被告前開供詞及槍枝鑑定結果，足見被告確有製造前開可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍無疑，被告辯稱：槍枝裝入 子彈後，會直接滑落，無法射擊，不具殺傷力云云，無非空 言，不足採信。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並 於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法 第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用 裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律。又被告 行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3 元以下折算1日」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第2條規 定（現已刪除），易服勞役之折算標準就其原定數額提高為 100倍折算1日，是被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀 元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 300元至900元折算為1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段 規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日」；故比較新舊法之結果，以裁判時之新法較為有利。 應依刑法第2條第1項但書規定，適用新法。至沒收部分則從
屬於主刑，應適用修正前之規定。
三、次按槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日公布施行，並自 同年1月28日生效，關於未經許可製造其他可發射子彈具有 殺傷力之各式槍砲罪，原規定在第11條第1項，修法後改列 在同條例第8條第1項，法定刑由原規定之「5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或5 年以上有期徒刑併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告行為 後法律變更，經比較新、舊法結果，以修正前之槍砲彈藥刀 械管制條例第11條第1項對被告有利，自應適用修正前法律 。
四、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被 告製造前開槍枝後持有前開槍枝之低度行為，為製造之高度 行為所吸收，不另論罪。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告持以製造前開槍 枝之電鑽1把，係被告父親所有，而非被告所有等情，已據 被告於本院審理時供稱：「（審判長問：電鑽是不是你的？ ）是我爸爸的，是警察在賓館查獲我之後到我家去查，有查 到電鑽，因為是我爸爸的，沒有扣案。」等語在卷，自無庸 諭知沒收，乃原判決認定該未扣案之電鑽1把，係被告所有 ，供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告 沒收，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但 查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰 審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度以及製造具有 殺傷力之槍枝，對於社會安全潛在之危害非輕等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之 折算標準，以示懲儆。
六、扣案改造可發射子彈具有殺傷力之改造仿BERETTA廠92FS半 自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1把，係違禁物，應 依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳憲裕
法 官 高明哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。