臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2956號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 文 聞律師
周金城律師
鄭懷君律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓之2
選任辯護人 王玉楚律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院96年度重訴字第3號，中華民國96年5月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27390號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○未經許可，寄藏制式手槍之主要組成零件，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣伍萬元，減為有期徒刑參月又拾伍日，併科罰金新台幣貳萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新台幣貳仟元折算壹日。扣案如附表編號二所示彈匣貳個、編號三所示未試射口徑９ｍｍ制式子彈貳拾伍顆、編號四所示未試射口徑９ｍｍ制式子彈陸顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○、丙○○、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所定之 槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運 輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。乙○○於民國 〔下同〕９５年１１月３日，在臺北縣林口鄉○○路７３號 之４工作場所內，受林正三〔另由檢察官偵辦中〕寄託，允 為代藏經包裹完整如附表編號一所示制式半自動手槍壹支， 同年月５日，乙○○發現上開包裹係具殺傷力之制式槍枝後 ，竟未經主管機關許可，基於寄藏制式手槍之犯意，續受寄 代藏之。嗣甲○○因不滿女友另結新歡，乃於同年月１８日 １２時，撥打乙○○之行動電話央求乙○○將附表編號一所 示槍枝借其使用，乙○○未經主管機關許可允予出借，並於
上述工作地點，將上開槍枝交付與甲○○，甲○○未經主管 機關許可，持有上開制式手槍，迄同日下午３時許，歸還槍 枝予乙○○。丙○○於同年月３日，於上開地點亦同受林正 三寄託，允為代藏包裹完整如附表編號二、三、四所示子彈 參拾捌顆及彈匣貳個，至同年月１３日，丙○○發現上開包 裹係具殺傷力之子彈後，仍基於寄藏子彈及槍枝主要組成零 件犯意，未經主管機關許可，續受寄代藏之，復於同年月１ ９日，趁乙○○不注意之際，在乙○○不知情之狀況下，將 附表編號四所示子彈拾顆，自行攜至乙○○上開工作地之辦 公室抽屜藏放。迄同年月２２日，經警搜索查獲，並於乙○ ○所有停放於該處之機車置物箱內扣得編號一所示制式槍枝 壹把，在上開辦公室抽屜起獲附表編號四所示子彈拾顆，另 在丙○○身上扣得附表編號二所示彈匣貳只、編號三子彈共 計貳拾捌顆顆等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
(一)刑事訴訟法第２８７條之２規定：「法院就被告本人之案 件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」 同法第１５９條之２之規定，被告以外之人〔含共同被告 、共犯、證人、鑑定人、被害人等〕於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況 」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言 。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或 違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人 在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可 能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實 存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承 認其證據能力。證人即共同被告乙○○，雖於原審審理時 結證『未將系爭槍枝出借交付被告甲○○』，與共同被告 乙○○警詢時自白「曾將系爭槍枝出借交付被告甲○○」 不符；惟乙○○於警詢時自白出借系爭槍枝與被告甲○○ ，係違反自己利益之陳述，具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要，得為證據。
(二)偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話之錄音，暨依法監聽 電話所製作之通訊監察紀錄譯文，其內容若係犯罪嫌疑人 「正在實施犯罪行為」之音訊，是項音訊即係實施犯罪行
為現況，非傳聞證據，若係被告犯罪後對人透露犯罪行為 之語，不失為審判外之自白，苟與事實相符，非不得採為 證據，此有最高法院３０年上字第１５５２號判例可參。二、被告丙○○部分：
上揭事實，業據被告丙○○於原審及本院坦承不諱〔見原審 審判筆錄第４頁、本院96年10月4日審判筆錄〕，復有如附 表編號二、三、四所示子彈、彈匣扣案可證。又扣案之物經 送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認扣案如附表編號 二所示彈匣，係可供附表編號一所示手槍使用之制式金屬彈 匣，編號三、四所示制式子彈、土造子彈均具殺傷力，業據 內政部警政署刑事警察局取樣試射及判定鑑驗明確，此有該 局９５年１１月２２日刑鑑字第０９５0000000號槍 彈鑑定書足稽〔附偵卷第１35至140頁)。堪認被告丙○○自 白情節，與事實相符。本件被告丙○○部分，事證明確，其 犯行堪予認定。
三、被告乙○○部分：
(一)上揭寄藏槍枝之事實，業據被告乙○○於警詢、原審及本 院審理時自白不諱〔見偵卷第１６頁至第３１頁、原審審 判筆錄第３１頁、本院96年10月4日審判筆錄〕，，核與 證人甲○○於原審審理時結證：伊於聊天中獲悉林正三將 槍枝放在乙○○處，９５年１１月１８日中午，伊曾打電 話向乙○○『借槍』，乙○○約伊至服務處拿槍等情〔見 原審審判筆錄第２５頁、第２７頁〕，互核相符。此外， 復有如附表編號一所示制式手槍〔不含彈匣〕扣案、及通 訊監察紀錄譯文附卷足參〔附偵卷第１７４頁至１８０頁 〕。而扣案如附表壹所示制式手槍〔不含彈匣〕，係美國 ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠ＳＷ９Ｆ型口徑９ｍｍ〔９ ｘ１９ｍｍ〕制式半自動手槍，槍號為ＰＡＫ３４８５， 槍管內具伍條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑 制式子彈，具殺傷力，亦業經內政部警政署刑事警察局鑑 驗明確，有該局９５年１１月２２日刑鑑字第０９５０１ ７４６１６號槍彈鑑定書足稽〔附偵卷第１３５頁至第１ ４０頁〕；又該槍枝不具彈匣保險功能，即使在欠缺彈匣 情況下，仍可以手動方式裝填子彈射擊，不影響槍枝閉鎖 與擊發功能，亦有該局96年9月4日刑鑑字第0960124637號 函在卷可按。
(二)至出借槍枝之事實，被告乙○○於原審及本院審理時否認 將系爭槍枝借用交付予甲○○云云。惟查被告乙○○已於 偵查中自白於９５年１１月１８日１２時１１分許，被告 甲○○致電向渠洽借槍枝，通訊監察錄音中「那個」係指
槍枝的意思，當時伊確將附表編號一所示槍枝，拿至服務 處借與甲○○使用等情〔見偵卷第２７頁、第２８頁〕。 此外，卷附通訊監察紀錄譯文中，被告乙○○與持用00 00000000行動電話之人〔指被告丙○○，見偵卷 第４２頁〕通話時，明確陳述其業於９５年１１月１８日 『下午』取回出借之『東西』〔見偵卷第１７８頁〕；參 酌雙方另陳述「說要去慧中她家『開槍』啦！」、「要去 慧中她家『開槍』！」、「你把『東西』拿回來啊」、「 在我這裡拉」、「他那時拿去還你的？」、「下午阿！我 把他拿回來了」等情〔見同上卷頁〕等情觀之，被告乙○ ○於９５年１１月１８日『下午』取回出借之『東西』， 應即係附表編號一所示槍枝無訛。足見被告乙○○確曾將 附表編號一所示槍枝出借交付與被告甲○○。被告乙○○ 於審理時否認將系爭槍枝借用交付予甲○○為犯後飾卸之 詞；證人即被告甲○○結證: 未獲被告乙○○允借交付系 爭槍枝；證人黃偉翔結證：證人甲○○自被告乙○○服務 處出來，並未攜帶其他物件等云云，均為迴護被告乙○○ 之詞，不足採信。
(三)綜上所述，本件被告乙○○寄藏槍枝及出借槍枝之事實，事 證明確，其犯行堪予認定。
四、被告甲○○部分：
訊據被告甲○○否認向被告乙○○借用槍枝。惟查上揭事實 ，業據被告甲○○自白曾向被告乙○○要約借用系爭槍枝， 核與證人乙○○結證：甲○○曾向伊洽借槍枝，00000 00000係伊使用，0000000000電話則係甲○ ○使用，確有「９５年１１月１８日１２時１１分」、「９ ５年１１月１８日２０時４３分許」通訊監察紀錄譯文所示 之對話等情〔見原審審判筆錄第１２頁至第１４頁〕，互核 相符。此外，復有扣案如附表編號一所示制式手槍〔不含彈 匣〕、通訊監察紀錄譯文〔附偵卷第１７４頁至１８０頁〕 附卷足參。而扣案如附表壹所示制式手槍〔不含彈匣〕，具 傷殺力，已如前述。又被告甲○○於警詢時自白通訊監察錄 音中「那個」係指槍枝的意思〔見偵卷第６１頁〕。９５年 １１月１８日１２時１１分，被告甲○○致電向被告乙○○ 洽借附表編號一所示槍枝，嗣於「９５年１１月１９日１５ 時６分」，與其友人『正傑』通 話時，透露『伊〔甲○○ 〕本來要攜槍前往其女友家開槍』，此有通訊監察紀錄譯文 足稽〔見偵卷第１７８頁、第１７９頁〕，顯確曾獲被告乙 ○○允借交付附表編號一所示槍枝，始於犯罪後對綽號『正 傑』之人透露上情。其於審理時，以被告乙○○並未出借、
交付系爭槍枝云云為辯，顯係犯後圖卸之詞。證人黃偉翔結 證：被告甲○○自證人乙○○服務處出來，並未攜帶其他物 件等云云，為迴護被告甲○○之詞，不足採信。另被告甲○ ○再於本院聲請傳喚證人即其女友李慧中，證明被告於95年 11月18日有無與李慧中發生爭執，或至李慧中住處尋釁可以 「推知」被告有無借得扣案槍枝云云；惟查被告甲○○並未 携帶借得之槍枝前往其女友李慧中家開槍，已如前述，則李 慧中之證述，如何能為被告有無借得扣案槍枝之「推知」？ 是本院認無傳喚該證人之必要。另扣案槍枝，經內政部警政 署刑事警察局以氰烯酸醋法化驗結果，雖未發現可資比對之 指紋，固有該局96年9月4日刑鑑字第0960124637號函在卷可 按，惟查扣案槍枝原係林正三所持有，嗣交乙○○寄藏，乙 ○○再出借予甲○○持有，亦如前述，該槍枝即未發現可資 比對之指紋，顯見彼等持有、寄藏、出借時甚為慎重，不留 任何痕跡，是尚難以此為有利被告甲○○之認定，均併敍明 。本件被告甲○○部分，事證明確，其犯行堪予認定。五、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第７條第４ 項之寄藏制式手槍罪、同條例第２項之出借制式手槍罪；起 訴書證據及所犯法條欄漏載寄藏制式手槍罪，惟業據公訴人 於原審補充引用〔見９６年１月２２日原審準備程序筆錄第 ４頁〕；所犯上開貳罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論 併罰；公訴人認貳罪係想像競合犯，尚有未洽，並予敘明。 被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第７條第４項 之持有制式手槍罪。又扣案如附表編號二所示彈匣，可供附 表編號一所示手槍使用之制式金屬彈匣，係制式手槍之主要 組成零件，核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第１３條第４項寄藏制式手槍之主要組成零件罪、第１２條 第４項寄藏子彈罪；其以一寄藏行為觸犯上開貳罪名，依想 像競合犯之規定，從一重論以寄藏制式手槍之主要組成零件 罪。另槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別 之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「 寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」 ，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為 為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪〔最高法院７４ 年台上字第３４００號判例意旨參照〕，公訴人認被告丙○ ○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第１３條第４項『持有 』制式手槍之主要組成零件罪、第１２條第４項『持有』子 彈罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
六、原審就被告乙○○、甲○○部分認事證明確，適用上開規定 ，並審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之
刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，暨 犯罪後態度等一切情狀，分別量處如原判決主文第1項、第2 項所示之刑，並就所併科罰金，諭知易服勞役之折算標準， 暨就被告乙○○所處之刑，定其應執行之刑；並敘明扣案如 附表編號一所示制式手槍壹支，係違禁物，以其係於被告乙 ○○寄藏制式手槍犯行之際，經警起獲，爰附於該罪主刑 諭知沒收。已於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均 無不合。被告乙○○提起上訴，仍否認將系爭槍枝出借交予 甲○○，另就寄藏槍枝部分，求為從輕量刑；被告甲○○提 起上訴，則仍否認向被告乙○○借用槍枝云云，均無理由， 應予駁回。
七、至原審就被告丙○○部分予以論科，固非無見。惟查惟查被 告犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款之規定，原審未及適用，尚有未合。被 告提起上訴，求為從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有可議 ，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之 動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況 、智識程度、犯罪所生之損害，暨犯罪後態度等一切情狀， 量處有期徒刑7月，併科罰金新台幣5萬元。又被告犯罪在96 年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款之規定，依法減其刑期2分之1，減為有期徒刑3月又 15日，併科罰金新台幣2萬5仟元，並諭知易科罰金、易服勞 役之折算標準。扣案如附表編號二所示彈匣貳個、編號三所 示口徑９ｍｍ制式子彈貳拾伍顆、編號四所示口徑９ｍｍ制 式子彈陸顆，係違禁物，依附於被告丙○○所處主刑，諭知 沒收；附表編號三所示口徑９ｍｍ制式子彈參顆、土造子彈 〔具直 徑約８．６９ｍｍ金屬彈頭 〕貳顆、土造子彈〔 具直徑約８．８９ｍｍ金屬彈頭〕壹顆、編號四所示土造子 彈〔具直徑約８．６８ｍｍ金屬彈頭〕壹顆，業經鑑驗單位 試射而失子彈通常效用，性質上已非違禁物，爰不為沒收之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項、刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 吳鴻章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬────────┬─────────┬─────────┐
│編號│品 名│數 量│備 註│
├──┼────────┼─────────┼─────────┤
│一 │制式手槍（槍枝管│壹枝 │內政部警政署刑事警│
│ │制編號：１１０２│ │察局９５年１１月２│
│ │１６１６５５號，│ │２日刑鑑字第０９５│
│ │不含彈匣） │ │0000000號槍│
├──┼────────┼─────────┤彈鑑定書附偵卷第１│
│二 │彈匣 │貳個 │３５至１４０頁。 │
├──┼────────┼─────────┤ │
│三 │口徑９ｍｍ制式子│貳拾伍顆 │ │
│ │彈 │ │ │
│ ├────────┼─────────┤ │
│ │土造子彈道（具直│原扣案貳顆，均經 │ │
│ │徑約８．６９ｍｍ│鑑驗單位試射而失 │ │
│ │金屬彈頭） │子彈通常效用。 │ │
│ │ │ │ │
│ ├────────┼─────────┤ │
│ │土造子彈道（具直│原扣案壹顆，經鑑 │ │
│ │徑約８．８９ｍｍ│驗單位試射而失子 │ │
│ │金屬彈頭） │彈通常效用。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼─────────┤ │
│四 │口徑９ｍｍ制式子│原扣案玖顆，經鑑 │ │
│ │彈 │驗單位取樣參顆試 │ │
│ │ │射而失子彈通常效 │ │
│ │ │用，餘陸顆。 │ │
│ ├────────┼─────────┤ │
│ │土造子彈道（具直│原扣案壹顆，經鑑 │ │
│ │徑約８．６９ｍｍ│驗單位試射而失子 │ │
│ │金屬彈頭） │彈通常效用。 │ │
│ │ │ │ │
└──┴────────┴─────────┴─────────┘