臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1114號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 賈俊益 律師
林靜文 律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院95年
度訴字第194號，中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第11564 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○受機關委託提供採購監造之人員，意圖為私人不法之利益，對材料及規格，為違反法令之審查，因而獲得利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○為廖世芳建築師事務所人員，民國88年3 月間，該建 築師事務所承攬臺北縣泰山鄉明志國民小學（即業主，下稱 明志國小）「89、90年度降低班級學生人數計劃硬體增建暨 興建活動中心工程」（下稱明志國小活動中心工程）之設計 監造業務，甲○○經上開事務所指派為專案經理，代表業主 監督承包商即世龍建設股份有限公司（下稱世龍公司）之施 工品質及估驗計價。詎甲○○為廖世芳建築師事務所處理事 務，為受委託提供設計監造及專案管理之人員，竟意圖為自 己及私人不法之利益，於90年7 月間，於審核世龍公司施作 上開明志國小活動中心組合櫥櫃工程施工計劃書送審單上所 列LAMA鉸鍊測試報告，發現五金編號系列部分有經浮貼再行 影印，且測試強度次數有經更改之偽造痕跡，乃將上開施工 計劃書退回世龍公司重行補正。世龍公司於90年8月1日第二 次送審時，甲○○批示測試報告應由此部分工程之協力廠商 及材料供應商皓棋興業股份有限公司（下稱皓棋公司）於測 試報告影本加蓋公司大小章以示負責，而核准通過計劃書。 但就該測試報告本身仍有影印浮貼痕跡之真偽及材料品質問 題，甲○○仍要世龍公司應由進口商提出並非偽造之證明， 世龍公司人員自知該文件係屬影印偽造（世龍公司人員涉嫌 行使偽造私文書部分應另由檢察官偵處），無法提出合法文 件，乃由世龍公司管理部經理簡文鍱、該公司工務部經理黃 銘欽先後與甲○○協調，達成以給付甲○○金錢之協議，遂 於90年12月7 日第24期估價表用印時，由該公司系爭工地監 工許日耀與黃銘欽暨簡文鍱，共同前往甲○○位於臺北市萬 華區○○○路○段89巷12號4樓之住處，交付19萬元予甲○○
。甲○○則對此鉸鍊材料規格部分之測試報告，不再詳究明 顯可見之偽造部分，竟以皓棋公司直接向業主明志國小出具 切結書擔保品質之違反法令之審查方式，使之矇混通過，而 為違背其監造任務之行為，致生損害於廖世芳建築師事務所 之商譽利益，甲○○並因而獲得不法利益19萬元，世龍公司 則順利於91年1 月15日完成明志國小活動中心工程完工驗收 之複驗程序。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○及其選任辯護人就證人黃銘欽於法務部調查局（ 下簡稱調查局）調查中證稱證人簡文鍱有交付19萬元予被告 及被告在世龍公司送計價表藉機刁難部分證詞；證人簡文鍱 於調查局調查中證稱世龍公司與被告協議由該公司代積欠被 告款項之廠商償還被告之證詞；證人許日耀於法務部調查局 偵訊中證稱被告藉機刁難索賄之證詞，否認證據能力，此部 分之陳述，未經具結，雖無證據能力，但必要時得作為彈劾 證據。另外下列其他本院作為得心證依據之各項證據資料， 以及證人黃銘欽、簡文鍱及許日耀除上開陳述外於調查局調 查之其他證述，被告及辯護人亦未爭執證據能力，本院審酌 各項證據依作成時之狀況，並無不適當之情事，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均得作為證據。
二、被告周憲章矢口否認有何違反政府採購法審查方式之行徑， 於原審辯稱：審查當時，有發現測試報告之浮貼現象，字體 歪斜，且有影印痕跡，圖面的部份有錯誤的部份要求修正， 後世龍公司以進口廠商無法提供資料答覆，伊要求使用之廠 商應備有材料證明，因涉及法律責任。驗收時，製造廠商未 到，當時世龍公司又說快超過送審期間，遂要求就五金之部 份作完整說明，伊並在第二次修改時，要廠商要負法律責任 ，皓棋及世龍公司均在計劃書上面用印保證，伊才送審通過 ，切結書是最後提出。倘於90年12月7 日交付款項，何以90 年12月17日前一週內所排定驗收均未獲其通過，應是世龍公 司人員挾怨報復，伊根本未收受任何款項，一切依法審查云 云；於本院則辯稱：伊事後所做的相關廠商切結書，都有依 照規定去做，伊要廠商附切結書，是對於伊所承辦的事情， 更有保障，伊沒有做非法或非份的要求，證人黃銘欽手書工 地日誌記載伊收受12萬及19萬元等情，是世龍公司為了掩飾 自己的問題所記載的，伊沒有收錢，沒有要求要由介紹的廠 商施作云云。經查：
（一）被告迭於調查局調查、偵查、原審審訊中自承其為負責明
志國小工程監造人員，承包商世龍公司原來送審組合櫃工 程櫥櫃之LAMA五金鉸鍊之LGA 公司測試報告第一頁有關系 列編號部分以浮貼印痕，及提供型錄編號與LGA 的原廠測 試系列編號不符，而懷疑該公司有使用未經測試產品矇混 的情形，因此退回並有要求世龍公司另外就該系列五金配 件及固定方式與該系列的關係提出進一步說明，以證明該 產品耐用可靠一事不諱。而經原審函請外交部轉駐德國代 表處查詢上開測試報告之真偽，德國LGA 公司確認該測試 報告之內容部分遭竄改，並判定測試報告之檢測數據亦明 顯遭竄改與原始報告內容不合，有駐德國代表處95年7 月 18日德國字第09500007060號函在卷可稽。（二）
1.證人許日耀於調查局調查中證稱：世龍公司因LAMA鉸鍊測 試報告之事，曾與被告協商以支付款項予被告之方式通過 被告之審查，伊未參加協商，但黃銘欽協商後有告知需付 款，90年12月7 日伊與簡文鍱、黃銘欽三人，一同前往被 告家中，當時伊持估驗計價表經被告用印後先行離去，黃 銘欽有無交錢，伊並未目睹，因當時係驗收、估驗計價期 ，公司亦需驗收計價後才能付款，所以遲至12月間付款等 情（見93年度偵字第14589 號偵卷第86至91頁）。於原審 審理中結證稱，被告曾質疑鉸鏈規格之測試報告編號不符 因資料非伊取得，乃通知黃銘欽及簡文鍱處理。由該二人 找被告協商等情（見原審95年10月17日審判筆錄）。證人 簡文鍱於調查局調查中證稱：因被告就該工程之櫥櫃部分 ，施工計畫審查不過，世龍公司乃派黃銘欽與甲○○協商 ，黃銘欽告知結果為世龍公司支付被告金錢，且記載於黃 銘欽之筆記中，伊遂於90年12月7 日給付被告19萬元以利 工程順利進行，僅經手此19萬元。（見92年度偵字第1156 4號偵卷卷一第153頁）。於原審審理中結證稱：本件櫥櫃 工程施工計畫送審不過，係聽許日耀所言。伊去詢問廠商 ，廠商說可以做，但不知道施工計畫為何不過？90年12月 9 日有至被告家中送禮，內有無金錢，並不清楚。（見原 審95年11月20日審判筆錄）。證人黃銘欽於調查局證稱： 90年12月7 日與許日耀及簡文鍱一同前往甲○○住家，但 至被告家門口並未進入，由許日耀及簡文鍱兩人進去與被 告協調，事後簡文鍱向我表示已當場將前述19萬現金交付 與甲○○本人等情（見92年度偵字第11564號偵卷卷二第1 至6 頁）。於原審審理中結證稱：有跟許日耀、簡文鍱為 解決指定廠商的問題，於90年12月7 日同到被告住處，但 伊未進入被告家中。當天簡文鍱有無交給被告19萬元，並
不知道。但簡文鍱有打電話通知事情已經處理好。因送審 有問題，向公司反應，公司會交代作法，照筆記上所記載 ，公司確是有交代要送錢等語（原審95年11月20日審判筆 錄）。
2.證人三人對於因鉸鍊規格測試報告問題，世龍公司與被告 協商後以付款給被告之方式解決，且前往被告住處支付19 萬元一事之證述，互核相符，並有扣案之黃銘欽手書工地 日誌筆記載明被告已經收受19萬元之情節（摘錄之影本附 見93年度偵字第14589號偵卷128頁）、世龍公司總分類帳 （扣押物編號1-003-1~1-003-2，影本見93年度偵字第145 89號偵卷第112頁）、世龍公司傳票（扣押物編號1-001-1 ~1-001-48，影本見93年度偵字第14589 號偵卷第113頁各 一紙附卷可資佐考。證人許日曜固就是否知悉世龍公司與 被告協商以付款解決偽造之測試報告之事，於偵查及原審 所述歧異，已見疑義，詳觀證人許日耀於調查局之證述， 其中關於有無共同交付款項予被告一節，證人尚能明確證 稱並未參與而為有利自己及其他證人之陳述，豈能因他人 （即黃銘欽）之筆錄或筆記而受誘導，且觀諸誘導之本意 往往在使陳述人做出對己不利之陳述，鮮有誘導出對己有 利之結果，否則何不一併供述自己參與交款，堪認其於調 查局證稱上述部分較屬實在，於原審空言證稱遭調查員引 導而為陳述云云，即屬無稽。證人黃銘欽於調查局已經證 陳證人簡文鍱親送19萬元予被告，證人簡文鍱亦於調查局 證承確有致送被告19萬元，雖證人簡文鍱於原審改稱僅是 一般送禮云云，然送禮所送何物，焉有不知，且被告已經 指定由其熟識廠商施作櫥櫃工程在先，證人簡文鍱復證稱 多次企圖行賄被告未果，遑論證人黃銘欽於原審審理中自 陳未曾將此筆款項以交際費方式侵吞，證人黃銘欽及簡文 鍱於原審所證並未送交被告19萬元一事，並非實在。前揭 證人雖於原審審理中就致送被告現金之事，相互推諉，惟 被告已經收取19萬元之事，經上開人證及書證已足認定， 被告因而獲得利益一節，亦屬灼然。
（三）被告質疑測試報告經竄改而有偽造之嫌，俱如前述，又其 於原審審理中供承監造工程目的在確保工程品質，以非屬 測試內容之鉸鍊材料施工，自不能合乎工程之品質，建築 材料之來源應符合測試報告，當屬監造審查之理，否則提 出虛假之測試報告，以不合規格之材料混充，工程品質豈 能絲毫無損，被告本即應要求世龍公司提出正確材料才是 。參諸被告已於90年8 月10日核准櫥櫃工程之施工計畫書 （見扣案之組合櫃工程施工計劃書送審單），至90年12月
7 日完工前（有完工報告書存卷足查），相距約有四月， 時間仍屬寬裕，怎能因世龍公司主張完工在即，而不繼續 查明要求補正測試報告？佐以被告於偵查中，於94年4 月 29日以英文傳真郵件向德國LGA 公司查詢系爭測試報告之 測試材料標號及時間之真偽，經該公司於同年5月2日以英 文電子郵件回覆結果，確有不符實際情況而偽造之處，此 電子郵件往來部分，經原審檢送囑託外交部駐德國辦事處 函詢LGA 公司，亦確有電子郵件往來及回覆內容為真，有 被告所提之傳真及電子郵件（見93年度偵字第14589 號偵 卷第229至230頁）暨上開德國代表處函附卷可憑，益見被 告果欲查詢並非難事，且於短短三日即獲回應更無曠日廢 時拖延工程之虞，被告以其無從證明測試報告真偽，且工 期將屆，遂以提出協力廠商皓棋公司切結提出切結書（見 原審卷附切結書），既與實際得處置之情形不符，更有未 盡審查之能事。抑有進者，被告於原審審理中自白從未以 切結書方式以代真正之測試報告並擔保工程品質，且所謂 擔保，依被告所言，無非係延長保固之修繕責任，但公共 工程特別本件國民小學建築工程，事涉國家幼苗學童，建 築安全乃為首要，若因虛假不實之材料所致建築物之瑕疵 事小，仍有修繕回復原狀之可能，倘若因而導致人身傷亡 ，孰能以擔保負責之？鉸鍊固屬櫥櫃五金部分，仍有因瑕 疵導致前述損害之可能，被告怎能如此輕縱？被告本發現 櫥櫃鉸鍊部分測試報告不實，一再要求補正，且有充裕時 間能力發現真偽要求補正，捨此不為，以前所未有之切結 擔保易之，置公共工程安全於不顧，當屬違背法令之審查 方式及違背其處理建築師事務所監造任務之行為，進而損 害廖世芳建築師事務所事務所於監造業務之商譽利益至明 。
（四）另被告與世龍公司間，主要係以鉸鍊之材料及規格問題再 三磋商，並因此問題衍生送請估價用印時之困難，故被告 與世龍公司遂以金錢代價商議解決。上開送款之時間點雖 早於91年1 月15日複驗通過時，但目的仍在使虛假之測試 報告違法審查過關，尚難認被告無於該時點收受款項之可 能。且此測試報告部分涉及整體工程是否如期完工，是否 能複驗過關，世龍公司願意支付超過材料價格之款項，非 常理所不能容。至被告於91年1 月15日始行複驗通過（見 原審卷附複驗紀錄），應係皓棋公司於91年間（傳真月份 日期無從辨識，見原審卷附切結書）提出切結書擔保，足 以掩飾被告違法審查之犯行，被告始同意複驗通過，被告 未於90年12月17、18日初驗時使世龍公司過關（見原審卷
附初驗紀錄），並不能為被告有利之事實認定。（五）承前各節，交互審視，被告意圖為自己及私人不法利益， 於監造時，質疑材料及規格之文件涉及偽造，擅自以切結 書瓜代，而違法審查、違背任務，並損害廖世芳建築師事 務商譽利益且所得利益共19萬元之行徑，昭然甚明。其事 後所辯無非係卸責之詞，顯不足採，本件事證明確，被告 犯行應堪認定，應予依法論科。
（六）選任辯護人為被告請求傳訊⑴證人褚吉祥：為證明系爭鉸 鍊於保固期間是否損壞，以證明實際鉸鍊符合保固期間之 要求；⑵吳伯翰：為被告曾介紹黃銘欽接洽之廠商，證明 證人並未開價一百多萬元之價格。按請求傳訊之證人，其 待證事項俱與本案構成要件事實無關，爰無傳訊之必要， 另請求再予傳訊證人黃銘欽、簡文鍱二人，按該二名證人 於原審到庭證述明確已如前述，無再予傳訊之必要，爰併 予敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯政府採購法第88條第1 項之罪及刑 法第342條第1項之罪。被告以一行為同時犯有上開二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之政府採購法第88條 第1 項之罪處斷【被告行為後刑法第55條（牽連犯部分業經 刪除）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之 明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題】。按刑 法於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日施 行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1 項定有明文。被告行為後，新增刑法施行法第1條 之1規定，中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則 編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時， 刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修 正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94 年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。又刑法 第33條關於罰金數額之規定，由銀元1 元以上，修正為新台 幣1,000 元以上。是以，比較上述修正前、後之刑罰法律， 以被告行為時之舊法對其較為有利。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟按⑴被告僅有收受證人黃 銘欽等人於90年12月7 日該次交付之賄款19萬元。原判決認 定被告兩次收受世龍公司賄款分別為90年10月19日收受12萬 元、90年12月7 日收受19萬元，其事實認定顯有違誤（詳後 述）。⑵被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於同年 7 月16日生效施行，被告所犯合於減刑規定，惟原審判決時
所未及審酌。被告上訴，猶矢口否認犯行，雖無理由，然原 判決既有上揭可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 之素行、犯罪為得私人利益之動機、罔顧公共工程安全、對 明志國小未來使用系爭建築可能造成之危害、對廖世芳建築 師事務所商譽利益之損害，所得利益之數額及犯後之態度等 一切情狀，量處及依法減刑如主文所示之刑，以示懲儆。五、公訴意旨另以世龍公司因同一櫥櫃鉸鍊材料規格瑕疵，至無 法順利通過完工驗收問題，由該公司工務部經理黃銘欽與被 告甲○○協調，達成以給付甲○○金錢之協議，除前述經認 定被告收受世龍公司19萬元犯行外，先於90年10月19日第23 期估價表用印時，由系爭工程工地監工許日耀與黃銘欽、甲 ○○位於臺北市萬華區○○○路○段89巷12號4樓之住處欲付 款新臺幣（下同）12萬元，然甲○○當場拒絕，惟於90年10 月19日至12月5 日間之不詳時間，甲○○在不詳地點收受該 筆12萬元等情。惟查：證人許日耀所稱其與黃銘欽於90年10 月19日至被告住處交付賄款12萬元部分，因①證人許日耀於 調查局調查中證稱：當次其持估驗計價表經被告用印後即先 行離去，黃銘欽有無交付賄款，伊並未目睹。②且證人簡文 鍱於調查局偵查中亦證稱僅係「聽說」尚有交付被告另筆12 萬元賄款之事，詳情黃銘欽較清楚。其於原審亦證稱「有聽 聞」另筆12萬元之事，非自黃銘欽告知協商行賄被告，讓工 程進展順利，係聽老闆在公司內部大家談話過程講過應該要 送錢，且就行賄金額部分，曾多次找被告談，被告未明確給 答案且達成共識，只是談談而已。③而證人黃銘欽於調查局 調查中亦證稱：與許日耀於90年10月19日攜帶現金12萬元去 找被告，但印象中被告並無收下該筆款項，而伊於90年12月 5 日筆記本中記載被告已經收下前述12萬元款項，到底是事 後再去給或是由簡文鍱送過去，已不記得等語。於原審則證 稱：曾帶12萬元跟許日耀去找被告但上面有記載被退回。之 後，有另外記載扣除已給12萬元，筆記上未顯現這個過程， 所以也不清楚究竟12萬元有沒有給或是誰給的，這些過程完 全不記得等語。稽諸上揭證人所述，無人親手交付該筆12萬 元款項給被告，亦無人親眼見聞何人交付該筆款項予被告， 實無法認定被告確有收受該筆12萬元款項。惟公訴人認被告 所涉此部分罪嫌也成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰此部分不另為無罪之諭知，附予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、政府採購法第88條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、修正前刑法第342條，刑法施行法第1 條之1，
中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條第1、2 項、判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財 法 官 林明俊
法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
政府採購法第88條
受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
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