臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第131號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
被 告 癸○○
共 同
選任辯護人 王元勳律師
李怡欣律師
上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院
89 年度訴字第241號，中華民國90年10月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署88年度偵字第192、236、1774、
2295號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年拾月，減為有期徒刑壹年伍月。
癸○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年肆月，減為有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、癸○○與己○○係夫妻，2人利用己○○召集互助會已近20 年，及癸○○本身經營事業有成之客觀情事，共同基於意圖 為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，連續自 民國85年12月1日起至87年11月15日止，先後向劉香蘭、辛 ○○、辰○○、甲○○、寅○○、子○○、陳源利、黃淑屏 、壬○○、申○○、酉○○、午○○、戌○○、亥○○、卯 ○○、未○○、天○○、丁○○、李碧霞、丙○○○、乙○ ○、戊○○（改名吳永良）、巳○○、丑○○、庚○○等如 附表所示真正會員等人，詐稱尚有附表所示被冒名會員加入 各互助會，而共同邀同劉香蘭等人先後參加附表編號1至30 號，計28個互助會（編號5、22互助會因重覆刪除），由己 ○○擔任會首，採內標制，會期、每會金額 (新台幣，下同 ) 、會員人數（含會首在內）均如附表所示，在台北市大同 區○○○路○段73號7樓之1其2人居住處開標。癸○○與己○ ○即於各組互助會會期之開標日，連續在上揭住處偽造附表 （編號2、6、7、10、13、24、27、29、30除外）被冒名會 員之署押及競標金額（俗稱標單）參與投標，先後多次提出 參加競標以為行使，俟開標後，再向在場參加投標之會員詐 稱係未到場之被冒名者以最高標息得標，足以生損害於被冒 名會員及真正會員及真正會員，並向各活會會員收取互助會 款，致附表所示（編號29、30除外）真正會員內尚屬活會之
會員亥○○等人陷於錯誤，分別交付會款，己○○、癸○○ 因此詐得會款共計4371萬1710元，並於87年12月15日宣告倒 會。
二、案經被害人劉香蘭、辛○○、辰○○、甲○○、寅○○、子 ○○、陳源利、黃淑屏、壬○○、申○○、酉○○、午○○ 、戌○○、亥○○、卯○○、未○○、天○○、丁○○、李 碧霞、丙○○○、乙○○、吳永良、巳○○、丑○○、庚○ ○告訴，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證人即告訴人寅○○、子○○、施馮從、施李瑞英、亥○○ 、劉香蘭、丁○○、辛○○、辰○○、王美伶、乙○○、庚 ○○、酉○○、陳源利、王寶麗、戊○○於偵訊所為之證述 ，均係於92年9月1日刑事訴訟法修法以前所為，依刑事訴訟 法施行法第7條之3規定，本有證據能力。況被告2人及其辯 護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審 酌前開證人偵訊筆錄作成之情形，並無證明力明顯過低等情 形，經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均認適 當，應有證據能力。
二、上揭事實，迭據上訴人即被告己○○於原審、本院前審及本 院審理中供承不諱，核與證人即告訴人寅○○、子○○、施 馮從、施李瑞英、亥○○、劉香蘭、丁○○、辛○○、辰○ ○、王美伶、乙○○、庚○○、酉○○、陳源利、巳○○、 王寶麗、丑○○、戊○○、許惠美、廖學聰等指訴情節相符 （見偵字第1774號卷第7至13頁、偵字第192號卷第3至4頁、 第15至17頁、第36至38頁、第115頁、第163至165頁、第192 至195頁、第332至335頁、原審卷㈠第44至50頁、卷㈡第46 至60頁、本院上訴卷第55至63頁、第80至82頁、第119至 121頁、第201至202頁、第248至259頁），並有互助會單、 本票、被騙支付互助會會款明細表等影本在卷可資佐證（見 偵字第192號卷第216至247頁、第299至326頁、偵字第1774 卷㈡第9至11頁、偵字第2295號卷第42至45頁、本院外放證 物袋），被告己○○犯罪事證明確，犯行堪以認定。至被告 己○○於原審調查時雖供認所冒標之會員包括被冒名會員及 真正會員，惟其於本院審理時已明確表示真正會員部分其未 冒標（見本院卷第85頁），徵之告訴人寅○○等人均供稱其 等大都為活會之情節以觀，被告所冒標之會員應為被冒名之 會員無訛。
三、訊據被告癸○○固坦承知悉己○○召集民間互助會之事，惟
矢口否認有行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：當初互 助會是己○○召集的，伊未參與開標，會款均係己○○經手 ，伊未拿到會款，不知己○○冒標詐欺會款事云云。經查： ㈠證人即會員戊○○具結證稱：被告夫妻一同來召會，伊一共 加10幾會，因為被告2人住7樓，伊住11樓，所以被告2人一 起來召會，標會時被告2人一起處理，收會款時有時己○○ 收有時癸○○收（見原審卷㈡第63頁）。證人即會員壬○○ 證稱：邀會時是癸○○與己○○一起來向伊邀會，收會款有 時伊拿去癸○○公司交給癸○○，有時伊直接交給己○○（ 見原審卷㈡第53頁）。證人即會員劉香蘭結稱：癸○○曾與 己○○到伊家收會款，還有派他公司小弟到伊上班公司收伊 私人的會款，還有以上貿纖維公司的名義寄會單給伊（見原 審卷㈡第50頁、本院上訴卷第259頁）。證人即會員子○○ 證稱：伊曾經交會款給癸○○，有2、3次（見原審卷㈡第46 頁）。證人即己○○、戊○○之父吳金火證稱：被告2人有 一起上樓向戊○○召會，當時伊在場親眼目睹被告2人向戊 ○○召會（見原審卷㈡第61頁、第62頁）。質之被告癸○○ 亦自承：有1次很晚，有人催會單，所以己○○叫伊幫忙寫 會單，即是編號29、30之互助會單（見原審卷㈠第108頁） 。可見被告癸○○有與被告己○○一齊出面召攬會員、書立 會單、代收會款等情，其有參與本件互助會，至為灼然。 ㈡被告己○○為家庭主婦，並未經營事業，業據其供明在卷， 依其於本院中供述其總共倒債6、7千萬元，金額不可謂不大 ，其雖辯以因遭人倒債牽連，以會養會所致，但亦自承就此 並無證據證明，則其上開龐大之會款收入究如何使用，流向 何處，即值探究。而被告癸○○與己○○為配偶關係，同財 共居，被告癸○○經營上貿公司做布匹之批發，則其所需資 金，衡情應與己○○有所關連。雖被告癸○○否認取得會款 ，但戊○○於89年2月14日與被告己○○達成協議，協議書 之當事人為被告己○○與戊○○，被告癸○○雖為見證人， 然於見證人癸○○處記載「前開新台幣貳仟萬元之債務由己 ○○及范開宗共同負責清償。」，有協議書在卷可稽（見原 審卷㈡第38頁）。苟被告癸○○未取得會款，焉須共同負責 清償？參諸吳永良另指稱被告己○○於87年12月4日、11日 分別匯款101萬8600元及156萬元，共計257萬餘元之鉅款予 其夫所經營之上貿公司等語，並有其提出之上貿公司於台灣 省合作金庫帳戶明細表在卷可按（見上訴卷第334頁），被 告2 人就此均不否認，並供稱該2筆款項係支付上貿公司所 參與被告己○○召集互助會得標之得標款云云，雖上貿公司 有參與本案互助會，業經證人即該公司會計張白芳到院供明
（見原審卷㈡第58至60頁、本院更㈠卷第208至209頁），惟 依被告95年9月1日刑事答辯㈡狀所附附表三所列之計算方式 觀之（見本院更㈠卷第182頁），姑不論未說明上貿公司究 於何時得標？標金多少？亦未列活會幾人、死會幾人，用以 計算得標款，已見其計算方式與一般得標會款之計算方式迥 異，核屬臨時拼湊，且其計算結果之金額亦無法吻合上該匯 款金額，顯見該2筆匯款與得標款無涉，據此，堪認被告己 ○○與癸○○財產共通，被告癸○○當有取得會款使用之事 實。
㈢附表所示民間互助會，被冒用之會員人數眾多，真正會員反 而佔亟少數，甚至僅有1人為真正會員，且冒用之會員名稱 複雜，有僅列綽號者，有以公司名義者，均無住所及聯絡電 話，甚至癸○○所經營之上貿公司亦列名其中，被告癸○○ 既曾出面參與邀集會員，親自書立會單，收取會款使用，業 如前述，對其妻召集多組互助會之事應無不知之理。被告己 ○○並陳稱：癸○○每月給伊1、2萬元家用，過年給10餘萬 元，但伊還須拿部分回娘家等語，顯見被告癸○○對己○○ 沒有繳交如此多組互助會會款之資力當亦清楚，卻仍與被告 己○○一同邀集會員、書立會單、收取會款，益徵其確實知 悉被告己○○冒用他人名義參與並詐取會款之事。是縱被告 癸○○於互助會開標時未在場參與，其與被告己○○應仍有 犯意聯絡及行為分擔之情事。從而，被告癸○○偽造文書、 詐欺取財事證亦明，所辯無非事後卸責之詞，被告己○○供 證其夫未參與互助會，亦屬迴護之詞，均不足採信。四、公訴人聲請傳訊證人未○○到庭證述被詐騙經過，雖經本院 數次傳喚均未到庭，惟未○○參與之互助會會數、會期、金 額、目前仍是活會一事，業經告訴人亥○○於偵訊時陳述明 確（見偵字第236號卷第9頁反面），本院認此部分事實已臻 明確，無再行傳訊之必要。綜上，本件事證明確，被告2人 犯行均堪認定，應依法論科。
五、被告己○○雖就附表部分互助會之冒標標息無法確定，標單 亦未扣案，本院遂依告訴人及被告所提出會單之記載（見偵 字第192號卷第216至244頁、本院外放證物袋），綜合比對 以確認冒標會員、日期、標息，並據以計算被告詐取之會款 共計4371萬1710元。且依告訴人劉香蘭、辛○○、辰○○、 甲○○、王寶麗陳稱：被告於87年12月15日宣布倒會（偵字 第192號卷第3、4頁），被告己○○亦自陳：87年12月15日 該次並未標會等語，因就被告冒標之期間計算至87年12月15 日之前，併此敘明。
六、被告2人行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日生效施行
，有關本件情形：
㈠刑法第339條第1項詐欺取財罪，有科或併科罰金刑之規定， 因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為 新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應 以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告2人。 ㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後 ，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依 修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用被 告行為時之法律即舊法論以連續犯。
㈢刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯原則上應 從一罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結 果，仍應適用行為時法律即舊法論以牽連犯有利於被告2人 。
㈣修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範 圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為 ，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告 2人。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，修正前之刑法較有利於被告2人，爰一體適用修正前 之刑法。
七、按民間互助會員於空白紙上書寫競標會員姓名及一定之金額 ，出示以競標，依民間互助會之習慣，即表示該會員欲以該 金額為利息競標，該標單即係刑法第220條之文書。被告2人 偽造附表（編號2、6、7、10、13、24、27、29、30除外） 被冒名會員名義參與投標之標單，並持以行使詐取會款（附 表編號29、30除外），所為均係犯刑法第216條、第220條、 第210條之行使偽造準私文書罪，及同法第339條第1項之詐 欺取財罪。被告2人就上開2罪犯行間，有犯意聯絡與行為分 擔，均為共同正犯。又其等偽造署押係偽造準私文書之階段 行為；偽造準私文書之低度行為，則為行使偽造準私文書之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人多次行使偽造準私 文書及詐欺取財之犯行，皆時間緊接，所犯分別係構成要件 相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應論以連續 犯一罪，並均加重其刑。又被告2人一冒標行為，同時詐騙 附表編號1、3、4、8、9、11、12、14至20、21、23、25、 26 、28號所載之數名活會會員，為一行為觸犯數罪名，係 想像競合犯，應從一重處斷。又被告2人所犯連續行使偽造
準私文書與詐欺取財2罪間，有方法目的之牽連關係，應從 較重之連續行使偽造準私文書處斷。公訴意旨認被告係邀集 30 會，惟其中附表編號5係與編號4重複，編號22係與編號 21重複，不應予論列，附此敘明。另被告己○○指其已於89 年12 月21日向檢察官自首，應依法減輕其刑云云，惟本件 已據告訴人劉香蘭、辛○○、辰○○、甲○○、王寶麗、戊 ○○等6人，於89年12月17日至臺灣士林地方法院檢察署提 出告訴，有訊問筆錄在卷可查（見偵字第192號卷第1至第6 頁），斯時被告之犯罪已被有偵查權之檢察官發覺，則被告 己○○於89年12月21日自行前往檢察署向檢察官供陳自白犯 罪，即不合於刑法第62條自首之要件。
八、公訴意旨另以：被告2人另有偽造附表編號2、6、7、10、13 、24、27、29、30號冒名會員之標單持以行使，並向附表編 號29、30號之活會會員詐取會款，因認被告2人此部分另涉 有行使偽造私文書及詐欺取財之罪嫌云云。經查： ㈠觀諸附表編號2、6、7、10、13、24、27號之真正會員均僅 有1人，分別係戊○○、未○○。戊○○雖稱：開標時伊曾 去過1次，己○○說有人寄標，上面有寫標金，但沒有名字 等語（見偵字第192號卷第16頁）。該標單上既僅記載金額 ，未載有被冒標人之姓名，該標單尚未具備文書之形式，不 能認為係私文書或準文書，尚不構成行使偽造私文書（司法 院74年6月15日74廳刑一字第452號函參照），故戊○○該次 至現場開標，被告2人並未構成行使偽造私文書。再者，附 表編號2、6、7、10、13、24、27號之真正會員既僅有1人， 戊○○僅去過1次開標，未○○自始未到案說明開標經過， 惟審酌其仍為活會一事，自應為被告2人有利之認定，應認 未○○亦未至場參與開標，真正會員既未到場開標，衡情被 告2人殊無偽造標單之必要。
㈡被告2人於87年12月15日宣布倒會，當天並未開標，已如前 述，則附表編號29、30號之會期均自87年11月15日起至89年 6月15日止，而87年11月15日首會係由被告己○○得標，87 年12月15日該次則未開標，故該2會被告2人並無偽造會單持 以詐騙活會會員會款之犯行，復查無其他積極證據足認被告 2人有此部分犯行，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有連 續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
九、公訴意旨另以：被告2人共同意圖為自己不法之所有，於87 年7月間某日，同至戊○○家中，向戊○○詐稱木通公司之 股票即將上市，倘現在參與投資，日後獲利頗豐，若木通公 司股票未於87年12月31日以前上市，即將前投資款返還云云 ，致戊○○陷於錯誤，交付400萬元予癸○○，詎被告2人並
未依約將上開款項購買木通公司股票，經戊○○向木通公司 查詢，得知木通公司尚無股票上市計劃，被告2人又未將投 資款返還，始知受騙，因認被告2人此部分亦涉詐欺罪嫌云 云。訊據被告2人均堅決否認有詐欺犯行，被告癸○○辯稱 ：未與己○○至戊○○家拿取400萬元等語；被告己○○辯 稱：只有伊去吳永良家向其借款400萬元，已支付5個月利息 ，並非詐騙其投資等語。經查：
㈠告訴人戊○○於原審證稱：伊每月有收取己○○交付4萬8千 元之利息，共收取8、9、10、11、12月的利息等語（見原審 卷㈠第46頁），且有被告己○○提出之付利息明細單及付息 支票存根單聯等影本可參（見90年9月20日答辯狀所附被證 一），堪信被告己○○確有按月支付利息予告訴人戊○○之 事實。按有借款才有利息之支付，乃公眾周知之事，足證告 訴人戊○○交付被告己○○之400萬元為借款並非投資。 ㈡證人葉明昇即木通公司副董事長於原審證稱：證人吳永良一 直說他也是受害者，他並說除會錢外還有借錢之事，他說借 錢給己○○買股票等語（見原審卷㈠第54頁），益證被告己 ○○係向告訴人戊○○借款400萬元，是告訴人指述被告2人 邀集其投資400萬元等情，顯與事實不符。雖證人即戊○○ 之妻徐麗瀅證稱被告2人有談及戊○○出資400萬元投資購買 木通公司股票，伊當時在場云云，惟證人徐麗瀅為戊○○之 妻，其證詞難免迴護偏頗，尚不足以其證言而推翻前開認定 係借款之證據。
㈢按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。 所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤， 若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不 構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。本件 告訴人戊○○為被告己○○之弟，且參加被告己○○所召集 之多個互助會，對被告己○○之經濟狀況應知之甚詳，堪信 被告己○○供稱因要處理會錢事須現金週轉始向其弟戊○○ 借款400萬元，而戊○○願意借款給被告己○○，既已按月 收取月利率1分2之利息5個月，應可預見事後被告己○○無 力清償或遲延清償之風險，而出於本意始借款予被告己○○ ，並非被告己○○施以詐術使戊○○陷於錯誤而交付400萬 元。是被告己○○嗣後無力清償借款400萬元，尚難推定被 告己○○於借款之初即有詐欺之犯意及施用詐術。 ㈣又被告己○○所有台北市○○○路○段216巷33弄之8號房屋 ，於88年間經臺灣台北地方法院民事執行處強制執行拍賣所 得金額1766萬1000元，戊○○受償100萬6975元，有計算書
分配表在卷可稽，被告己○○果真有詐騙戊○○400萬元之 犯意，衡情早已脫產殆盡，應無財產可供強制執行，益足證 被告己○○向戊○○借款400萬元無詐欺之犯意，被告己○ ○此部分行為與詐欺取財罪構成要件不該當，自不得以詐欺 罪論處，又其既不成立犯罪，被告癸○○亦無由成立共犯。 被告2人此部分犯罪不能證明，原應諭知無罪，惟公訴人認 此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故毋庸 為無罪諭知。
十、原審就被告己○○部分據以論罪科刑，固非無見，惟①原判 決就被告己○○究於各互助會會期中之何開標日，偽造何被 冒名會員名義之標會單，記載若干標金參與投標，以及向何 會員各詐取若之會款，均未詳予調查釐清，犯罪構成要件之 事實有欠明瞭，並逕行認定被告己○○詐騙金額為3825萬 8000元，容有未洽。②被告己○○並未偽造附表編號2、6、 7、10、13、24、27、29、30號冒名會員之標單持以行使， 亦未向附表編號29、30號之活會會員詐取會款，原判決仍認 定被告己○○有上揭犯行，亦失允適。③被告己○○一冒標 行為，同時詐騙附表編號1、3、4、8、9、11、12、14至20 、21、23、25、26、28號所載之數名活會會員，為想像競合 犯，原判決卻認定被告己○○就附表2、6、7、10、13、24 所列真正會員僅戊○○1人，編號27所列真正會員僅有未○ ○1人，及編號29、30並未開標無詐騙犯行部分，均認定亦 係想像競合犯，尚有未合。④原審未及比較刑法之共犯、連 續犯、牽連犯、罰金刑等新舊法之比較適用，亦非適法。⑤ 原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，亦有 違誤。被告己○○上訴意旨認其合於自首要件，並指摘原審 量刑過重云云，為無理由，惟原判決就被告己○○部分有上 揭可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。原審就被告癸 ○○部分，未予詳究，遽為被告癸○○無罪諭知，殊有未洽 ，檢察官以此上訴指摘原判決諭知被告癸○○無罪不當，則 為有理由，應由本院就原判決被告癸○○部分亦撤銷改判。 爰審酌被告己○○為會首，綜理標會事宜，應負較大責任， 及被告2人前並無不良素行，其品行、犯罪動機、手段、己 ○○坦承犯行，癸○○推諉卸責之犯後態度、詐騙金額甚鉅 ，已償還被害人部分金額，此有被告2人卷附所提之分期還 款明細可稽，及被告2人犯罪後之態度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，以示懲儆。被告2人犯罪係在96年4月24 日以前，合於減刑條件，就被告己○○部分應減為有期徒刑 1 年5月，被告癸○○部分應減為有期徒刑1年2月。偽造之 標單連同其上之署押，已經被告己○○丟棄而不存在，業據
被告己○○供明在卷，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第216條、第210條、第220條、第339條第1項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉 法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。