臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第49號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 陳佳瑤律師
鍾永盛律師
王聰明律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院91年度訴字第1254號，中華民國92年7月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第4993號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分、丁○○持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及應執行刑部分均撤銷。
丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，可發射子彈具有殺傷力之手槍壹支沒收。
丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，可發射子彈具有殺傷力之手槍貳支沒收。 事 實
一、丙○○與丁○○係兄弟關係，丁○○於民國（以下同）89年 2 月23日前某日，未經許可單獨持有其他可發射子彈具有殺 傷力之槍枝2支及子彈3顆。89年2月23日凌晨2時30分至40分 許，丙○○飲酒後（未達不能安全駕駛程度）駕駛車牌ＣＪ ─5668號自用小客車，沿臺北市○○○路由西向東行駛，途 經長安東路2 段78號前，與車牌H4-417號營業小客車因駕車 迴轉細故發生爭執，因遭在長安東路67號金頻道酒店前排班 之營業小客車多人包圍，丙○○駕駛之前開車輛車門遭人用 腳踢凹陷，丙○○道歉後始得脫身離去，為此心有不甘，將 上開自用小客車停放在距離約150 公尺之長安東路、伊通街 口，向適巡邏該處之交通員警報案後，遂以電話通知其兄丁 ○○攜帶上開槍枝、子彈前往該處，欲找該名營業小客車駕 駛理論。嗣長安東路派出所警員殷志宗、陳慶元於凌晨3時1 分接獲勤務中心通知，騎乘巡邏機車趕至現場，丙○○帶同 警員至店門口找營業小客車駕駛理論，惟事後出來之司機與 原先與其發生糾紛之人不同，警員則要丙○○前往警察局製 作筆錄，丙○○則稱要先送其太太楊鎔蔚返家後再自行前往
，警員殷志宗、陳慶元隨即返回警局待命等候。同日凌晨 3 時10分至15分許，丁○○將上開槍枝2支及子彈3顆放置隨身 包包內，騎乘車牌kzt-880 號白色重型機車攜往現場，待警 員離去後，丙○○、丁○○隨即步行至金頻道酒店前營業小 客車排班處，要求交出適與丙○○發生爭執之營業小客車駕 駛，因找不到該名營業小客車駕駛，丙○○用腳踹踢其中 1 輛營業小客車車身，在場某年籍姓名不詳之營業小客車駕駛 見狀稱「年輕人你這樣會被打」等語，丙○○、丁○○聞言 後大怒，丁○○竟另行起意，與丙○○共同基於恐嚇之犯意 聯絡，由丁○○自隨身包包中拿出上開2支槍枝，將其中1支 槍枝（內裝填子彈2 顆）交付予丙○○使用，而與丙○○共 同持有該槍彈，丁○○自己則手握另1支槍枝（內裝填子彈1 顆），追躡該名營業小客車駕駛，該名營業小客車駕駛乃迅 速駕車逃離，因被追之人上車快速駛離，適鄭國萬駕駛車牌 MN-882號營業小客車行經該處，誤遭被告丙○○、丁○○追 逐，丙○○即往前開槍射擊1發，丁○○亦射擊1發，隨後丙 ○○追了十幾步後再開1 槍，以此加害生命、身體之事，恐 嚇該名營業小客車駕駛，致生危害安全（丁○○恐嚇部分經 非常上訴由最高法院以96年度台非字第162 號判決發回本院 由另股審理中），其中1 發子彈不慎擊中由鄭國萬所駕駛前 揭營業小客車之右後側行李廂（毀損部分未據告訴）。之後 ，丙○○、丁○○因未能追擊該名營業小客車駕駛始離去， 嗣經鄭國萬報警而查知上情，並於鄭國萬之營業小客車坐椅 上扣得已擊發之彈頭1 顆及當時在案發現場金頻道酒店工作 之泊車小弟呂政達於長安東路2 段65號前之停車格上扣得已 擊發之彈殼1顆。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠檢察官起訴書所引用之證據方法，即證人呂政達、鄭國萬、 乙○○之證詞、照片6 張及刑事警察局鑑驗通知書，被告之 辯護人於原審對之證據能力稱「沒有意見」（見原審卷第27 頁），被告亦僅對於證明力有爭執，而未於原審言詞辯論終 結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，視為 已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌該等證據資 料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意 志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據 能力。雖被告之辯護人於本院前審準備程序、92年11月14日 審理程序及本院就該等證據之證據能力重為爭執（見上訴卷
第27頁、第57頁、本院卷第148 頁反面），然參酌被告及其 辯護人於本院前審93年2 月13日審理期日對之證據能力復均 表示「沒有」意見（見上訴卷第124 頁），及基於訴訟程序 安定性、確實性之要求，既已於原審，不爭執證據能力，視 為同意將之作為證據，而此同意之意思表示又無何瑕疵可言 ，自不容其等嗣後又將此同意撤回，而任意否定該證據之證 據能力，是檢察官起訴所引自得作為證據。
㈡按案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察 官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常 有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人 係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準 現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無 誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之 例，以『真人列隊指認』方式為之，不宜由單獨一人，或僅 提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示 、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞 法則例外之可信性要件（最高法院95年台上字第3954號判決 參照）。查本件證人呂政達之指認程序，警方係以被告之照 片或單一被告供證人指證（見偵查卷第21至22頁、第52頁） ，而證人鄭國萬係以被告之衣著及身材指認，臉孔係以後視 鏡查看，未明顯查看其面孔長相（見偵查卷第16頁反面、第 68頁），均非以列隊選擇性方式為指認，而係以單一方式為 指認，此種指認方式實屬誘導，易使證人誤認照片上之人即 為嫌犯，以符合警方所期待之對象，是以上開指認所得之證 據，不能作為認定事實之依據。至被告2人 於本院聲請調閱 證人呂政達、鄭國萬、乙○○警詢錄音帶、錄影帶，為明本 件指認程序（見本院卷第62至63頁），經函調結果已無資料 可供查閱（見本院卷第66頁），附此敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○矢口否認有持有槍枝、子 彈及開槍射擊之行為，被告丙○○辯稱：當天僅發生車輛毀 損事件，並非槍擊案，也是我自己報警，我們兄弟就到派出 所作筆錄，後來發生之事與我們無關云云。被告丁○○辯稱 ：當天係受丙○○通知到場，稱車子被踢一腳，我即與弟弟 一同到現場，後與警察一起去派出所，並未攜帶槍枝、子彈 云云。經查：
(一)89 年2月23日凌晨2時30分至40分許，丙○○駕駛ＣＪ─566 8號自用小客車行經長安東路2段78號前，因車輛迴轉問題與 1 部營業小客車發生衝突，當時有多位在金頻道酒店前排班 之營業小客車駕駛上前理論，丙○○道歉後，營業小客車駕 駛請其離開，丙○○將上開自用小客車往前開約150 公尺，
在長安東路、伊通街口停下撥打行動電話報案，並找來其兄 丁○○、弟賴勁行前來助陣，嗣警員殷志宗、陳慶元接獲勤 務中心通知，騎乘巡邏機車趕至現場，丙○○帶同警員至店 門口找營業小客車駕駛理論，惟事後出來之司機與原先與其 發生糾紛之人不同，警員則要丙○○前往警察局製作筆錄， 丙○○則稱要先送其太太楊鎔蔚返家後再自行前往，警員殷 志宗、陳慶元隨即返回警局待命等候，業據被告丙○○自承 在卷（見偵查卷第7 頁反面、第57頁反面）。詎警員離去後 ，丙○○心有未甘，帶著丁○○再至營業小客車排班處欲找 出原先發生爭執之營業小客車駕駛，但因找不到，丙○○遂 用腳踹其中1部營業小客車車身，1位營業小客車駕駛說「你 這樣會被人打」等語，丙○○、丁○○聽到後即追著該名營 業小客車駕駛，丁○○並從隨身包包中拿出1 支黑色短槍交 給丙○○，自己手上亦拿1 支黑色短槍，因被追之人上車快 速駛離，適鄭國萬駕駛車牌ＭＮ─882 號營業小客車行經該 處，誤遭被告丙○○、丁○○追逐，丙○○即往前開槍射擊 1發，丁○○亦射擊1發，隨後丙○○追了十幾步後再開1 槍 ，開槍時間在3時10分至15分左右，嗣後在長安東路2段65號 前之停車格拾獲1 顆彈殼等情，迭據證人即當時在案發現場 金頻道酒店工作之泊車小弟呂政達於警詢、偵查及原審審理 中證述綦詳（見偵查卷第17至19頁反面、第51至53頁、上訴 卷第129頁、第131頁）。又鄭國萬駕駛車牌ＭＮ─882 號營 業小客車於當日凌晨3 時15分行經長安東路、伊通街口，看 到2、3人在押1 人，好像在吵架，之後自後視鏡看到兩名男 子用跑的在後追逐，即趕快把車開走，行駛約10公尺，聽到 槍聲，更加速駛離，至松江路時由後視鏡已不見追來始停車 查看，發現右後側行李廂遭子彈射擊乙節，亦經證人鄭國萬 於警詢、偵查、原審及本院前審審理時證述明確（見偵查卷 第15至16頁、第68頁、原審卷第65頁、第67至70頁、第72頁 、上訴卷第133頁）；復有MN-882車輛受槍擊之照片6張在卷 可稽（見偵查卷第26至28頁）。而證人鄭國萬於警詢中陳稱 ：在後追逐的兩名男子，一名身穿白色上衣、身材稍微肥胖 ，另一名身穿深色上衣，身材較瘦，身穿白色上衣之男子離 我的小客車較近（見偵查卷第16頁）；參酌證人呂政達證述 ：白色重型機車駕駛拿了1把槍交給駕駛CJ-5668號積駕車之 人，駕駛積駕車之人開了1槍，重型機車駕駛亦開了1槍，隨 後駕駛積駕車之人又追了十幾步又開了1槍，開完槍後，槍 即由重型機車駕駛收回，駕駛積駕車之人理平頭、著白色上 衣、胖胖的，重型機車駕駛類似西裝頭、著全套深休閒服色 等情（見偵查卷第17頁反面至18頁），及被告丙○○亦自承
當日其駕駛車號CJ-5668號車輛，且被告丙○○、丁○○2人 當日至警局製作筆錄時，身上所著衣物，確為丙○○白衣深 色褲，丁○○全身深色衣褲，顯見證人呂政達與鄭國萬所指 當日追逐MN-882號營業小客車，並開槍之人，確為被告2 人 無誤。並有自鄭國萬駕駛之MN-882號營業小客車上扣得之彈 頭1枚，及於長安東路2段65號前停車格地下發現之彈殼1 枚 扣案足佐。則被告丙○○駕車與H4-417號營業小客車因細故 發生爭紛，夥同其兄弟槍擊洩憤，應可認定。至證人呂政達 於警詢中雖證述被告丙○○係著短袖白色上衣，似與丙○○ 當日係著長袖白色上衣不相符合（見偵查卷第18頁、第21頁 ），然此或因事發突然，且當時現場火爆，證人呂政達記憶 稍有錯誤之故，然其對於駕駛積駕車之人著白色上衣並開槍 一事證述清晰明確，是不得僅因證人呂政達誤記上衣之長短 袖，即謂其證言全然不可採。又被告等人於本院聲請勘驗其 身高，欲證明證人呂政達對其2 人身高之描述有誤云云（見 本院卷第40頁反面），然被告2 人斯時並未立定在一處，而 係處於移動或追逐之狀態中，於此情形下，能否正確描述出 其等正確身高，即有可疑，縱事實上證人呂政達將被告2 人 身高說錯，亦無礙被告2 人確為本件犯行之認定，併此敘明 。
(二)被告丙○○自承於89年2月23日凌晨2時30分至40分許，其駕 駛CJ-5668號自用小客車行經長安東路2段78號前與H4-417號 營業小客車駕駛發生爭執，車門遭該營業小客車駕駛踢凹， 並遭多位排班之營業小客車駕駛包圍，經道歉後始得離去等 語；被告丁○○亦供承係經被告丙○○通知發生車禍始到場 一詞（見偵查卷第7頁反面、上訴卷第26頁、第153頁、本院 卷第61頁），均核與證人呂政達上開證詞相同。而衡諸常情 ，在深夜之營業小客車排班處，若非有爭執發生，不可能毫 無緣由即發生槍擊事件，且本案中車損糾紛，依中山分局勤 指中心記載，報案時間及勤務指揮中心通報時間89年2 月23 日凌晨3時1分；而第2 次報案（槍擊案件）時間及勤指中心 通報時間為89年2月23日凌晨3時17分，有臺北市政府警察局 中山分局93年1月2日北縣警中分督字第0926649180 0號函附 卷足憑（見上訴卷第96至97頁）。另警員殷志宗於本院前審 證稱：槍擊案件是同一個地方的附近，在長安東路、伊通街 口的附近（見上訴卷第80頁）。足見槍擊時間、地點均與被 告車損糾紛之時間、地點緊接關聯，又被告丙○○與營業小 客車發生爭執後，遭營業小客車駕駛多人包圍，經道歉後始 得脫身，之後雖即報警處理，惟警員殷志宗、陳慶元到場時 ，原先包圍丙○○之營業小客車駕駛等多已散去，被告丙○
○帶同警員至店門口找原先與其糾紛（踢凹其車門）之營業 小客車駕駛理論，惟事後出來之司機與原先糾紛者不同，警 員僅要其前往警局製作筆錄而已，據被告丙○○於本院前審 供稱：「... 司機下車後用腳踢車門凹陷，是用腳揣我左後 方的車門，司機是一個年輕人，我當時並沒有下車，所以我 只有記到車號，這是事實，然後我就打電話叫我哥哥被告丁 ○○、我弟弟賴勁行到現場」（見上訴卷第153 頁），則其 內心之憤怒可想而知。再原先發生爭執之營業小客車駕駛等 多已散去，警員於是要被告前往警局報案後亦返回警局等候 ，警員離去後，被告等人卻再度至營業自小客車排班處，欲 找出原與其發生糾紛之營業小客車駕駛，此時於酒店前排班 之營業小客車仍甚多，以被告等人之人數實無法以之相比， 足見被告等人應係有把握再發生爭執時得以壓制營業小客車 駕駛多人不致發生遭包圍無法脫困之情形。再參以證人呂政 達於本院前審證稱：我當時是看到被告開3槍，是有聽到3聲 的槍聲等語（見上訴卷第134 頁）。由上開說明相互勾稽以 觀，堪認證人呂政達於警詢及偵查中證稱被告丙○○以行動 電話通知被告丁○○到場，並至營業小客車排班處找原先發 生爭執之營業小客車駕駛理論，因找不到人且被告丙○○用 腳踢其中1輛營業小客車車身，遭某位營業小客車駕駛稱「 年輕人你這樣會被打」等語，丙○○、丁○○聞言後大怒， 由丁○○自隨身包包中拿出上開2支槍枝，1支槍枝交付予丙 ○○（內裝2顆子彈），2人共同持有此1支槍枝及子彈2顆， 丁○○自己則手握另1支槍枝（內裝有1顆子彈），追躡該名 營業小客車駕駛，並開槍射擊等情為真實可採，丙○○、丁 ○○共同以此加害生命、身體之事，恐嚇該名營業小客車駕 駛，致生危害安全（丁○○恐嚇部分，經最高法院駁回上訴 確定，復經非常上訴撤銷發回本院另為審理，惟非本件審理 範圍），亦甚明確。
(三)案發後臺北市政府警察局中山分局於案發當日中午12時20分 許，前往被告等位於臺北市○○○路○段48號五5之住處搜索 ，並未查獲任何槍彈，有搜索扣押筆錄在卷可參（見偵查卷 第5 頁）。惟於鄭國萬之營業小客車坐椅上扣得已擊發之彈 頭1 顆及當時在案發現場金頻道酒店工作之泊車小弟呂政達 於長安東路2段65號前之停車格上扣得已擊發之彈殼1顆，業 據證人鄭國萬、呂政達證實，並有扣案彈頭、彈殼足佐，已 如前述。扣案彈頭、彈殼經送鑑定結果：彈頭係制式已擊發 口徑9mm銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線（2 條已嚴重磨 損），彈殼係制式已擊發口徑9mm彈殼，彈底標記為「ＦＣ ＬＵＧＥＲ９ＭＭ」，且分係已擊發之彈頭與彈殼，除可與
涉案槍枝之試射彈頭及彈殼分別比對並判定是否為涉案槍枝 所擊發（包括彈頭及彈殼）外，並無法單就現存之彈頭、彈 殼，逕為認定其是否原屬同1 子彈之彈頭與彈殼；而只要可 裝填、擊發口徑9mm 制式子彈之槍枝，均屬適合擊發上述彈 頭、彈殼之槍枝，上述彈頭、彈殼並不限於制式手槍所擊發 ，另上述彈頭、彈殼是否為同1 槍枝所擊發，需與涉案槍試 設彈殼、彈頭比對才能確定，有內政部警政署刑事警察局89 年3月3日刑鑑字第23902 號鑑驗通知書、92年10月15日刑鑑 字第09201 92601號函、96年3月12日刑鑑字第0960027751號 函在卷可稽（見偵查卷第47頁、上訴卷第41頁、本院卷第31 頁）。而本案並未扣得槍枝，是無法判定扣案彈頭與彈殼是 否為同1支槍枝所擊發，亦無法認定係屬同1顆子彈之彈頭與 彈殼。本件雖未扣得槍枝，且由證人呂政達僅證述所看到之 2支槍枝係黑色短枝，無法得知該2支槍枝之型式，然由該 2 支槍枝可擊發口徑9mm 制之式子彈，並造成鄭國萬之營業小 客車右後側行李廂有穿孔之痕跡，足見該2 枝槍枝具有殺傷 力，另雖無法遽認係槍砲彈藥刀械管制條例第7 條至第10條 之制式槍枝，惟應符合槍砲彈藥刀械管制條例第11條所規定 之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，洵堪認定。再遭槍擊 之MN-882營業小客車，進彈孔位於車尾保險桿上方數公分處 ，貫穿至車內，穿透後座椅下緣，並擊中前座儀表板，彈道 幾與地面平行，且約與大腿同高（見偵查卷第26至28頁）， 以證人鄭國萬所述，被告等係持槍在車後追逐，則依射擊態 樣觀之，人在移動或跑步時，並非一定會朝地面射擊，且跑 步時槍亦會跟著動，故產生彈道幾與地面平行之型態，亦難 謂違反常理。若謂彈道平行，與被告2 人當時追逐或站姿不 符，即排除被告2 人涉案，則以本案彈道觀之，豈非只有與 大腿同高之人，或蹲下之人，才可能涉及本件槍擊案，而當 時現場應可排除有與大腿同高之人，且本件並非雙方你來我 往進行槍戰往返，何以需要蹲下似為躲避對方攻擊之姿勢， 故應認前述跑步時，手裡持槍亦會跟隨震動，因而導致本件 彈道結果，較為可能。故被告2人於本院聲請鑑定MN-882 號 營業小客車各進彈孔所形成之彈道線云云（見本院卷第41頁 ），並無必要，附此敘明。
(四)證人呂政達雖於原審時雖翻異前詞稱：伊並未親眼看到本件 槍擊案件之發生，係伊剛從廁所下來時，對面馬路之泊車小 弟過來跟伊說的，伊在3 樓不確定有無聽到槍聲，及伊未在 路邊停車格撿到彈殼，在長安東路及伊通街口有個郵局，從 伊店裡3 樓是看不到的云云（見原審卷第118頁、第120頁、 第122至123頁、第128 頁）。惟證人呂政達於警詢、偵查中
均證述目擊全部槍擊事件發生之過程，並未述及係聽聞他人 轉告知之情形，且證人呂政達於偵查中已陳稱：伊所陳述均 為實在，但擔心被告來店裡找麻煩，事後有陌生人到店內探 聽當天泊車者是何人，請求將作證資料保密等語（見偵查卷 第53頁），且於原審審理時經檢察官要求命被告暫退庭後詰 問：是不是有出庭作證後的人身安全顧忌，證人呂政達更證 述「是」一詞（見原審卷第133 頁），於本院前審復再度證 稱：「製作警詢筆錄至今已經4 年多了，但我回答都是按照 我的自由意識講的，我將我看到的事情，據實的跟警察陳述 ，且警察有跟我保證說不會跟被告對質、見面，但今天被告 在庭，所以我心理會很害怕，怕會受到報復。」、「我在警 訊的陳述都是實在，我有看到開搶的人，當時警察有拿被告 丙○○、丁○○的照片給我指認，是被告丁○○騎機車到案 發現場，我是從穿著指認被告的，當時這二個人都沒有再換 過衣服。」、「我上次作證以後，警察就沒有再找過我，因 為我到法院作證的時候，有看到被告2 人，我心理非常害怕 ，被告是沒有對我怎樣，但我還是非常害怕。」、「我當時 是在1樓看到被告開槍，我才趕快爬到3樓的。」、「我是在 67號（似為65號之誤，應以距案發時間較近、記憶較清晰時 警詢所陳時間為據）前路邊停車格旁邊水溝的地上撿到彈殼 ，因為警察有來問，是否有撿到彈殼？我說沒有，我說是我 泊車的，警察就要我跟他一起找看有無彈殼，是我與警察一 起看到彈殼的，是警察要我檢起來的，我撿到彈殼的時候就 馬上交給警察。」等語（見上訴卷第129至131頁）。顯見證 人呂政達於原審時係因害怕危及其自身安全，且因心理恐懼 而不得不變更其警詢及偵查中之證詞，其嗣後或稱係聽對面 泊車小弟所講，或稱與泊車小弟「小何」共同目擊云云（見 原審卷第132頁、上訴卷第130頁），經本院傳喚綽號「小何 」之人證甲○○到庭證述結果，伊確曾於長安東路2 段佰爵 酒店工作，惟早於本件案發前已離職，未見本件槍擊過程， 亦不認識證人呂政達等語（見本院卷第150至151頁），則證 人呂政達基於心理害怕之故，拉人作伴，謊稱有共同目擊之 人或聽他人轉述，其意均在壯膽，怕自己1 人作證所承擔之 責任太大，故嗣後為上開迴護被告2 人之證詞，其心情可以 理解。是應以其於警詢及偵查中所指較為可採。又證人呂政 達是在1樓看到槍擊事件，方才跑到3樓，已如前述，是亦無 被告所稱證人呂政達未目擊槍擊情形，故被告聲請履勘犯罪 現場（見本院卷第41頁），並無必要。又證人鄭國萬雖一度 證述不記得追逐之人（見原審卷第67頁），惟其於警詢已證 述明確如前，於原審亦稱警詢係據實陳述（見原審卷第72頁
），且於本院前審亦復述警詢中所陳（見上訴卷第133 頁） ，此外，鄭國萬之營業小客車坐椅確被槍擊，並於鄭國萬之 營業小客車坐椅上扣得已擊發之彈頭1顆，有照片及該彈頭1 顆可據，足認其於警詢、偵察及本院前審中之證詞較為可採 ，是自不能以證人鄭國萬於原審時無法確實指認被告2 人即 認被告2人無持槍射擊之行為。
(五)被告2 人辯稱槍擊發生之時，已隨同警員至派出所云云。雖 原審曾函調臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所大門 監視錄影帶，經該局函覆89年2月23日凌晨2時55分至4 時於 長安東路派出所大門口之監視器只提供監視並無錄影，故無 視錄影帶可調閱等語，有卷附該局92年2 月12日北市警中分 刑字第09260564700 號函可考（見原審卷第34頁）。惟據證 人呂政達於警詢中所證：開槍時間為23日凌晨3 時10分至15 分左右（見偵查卷第18），與臺北市政府警察局中山分局93 年1月2日北縣警中分督字第09266491800 號函稱：中山分局 勤指中心記載，第2 次報案（槍擊案件）時間及勤指中心通 報時間為89年2月23日凌晨3時17分堪稱吻合（見上訴卷第97 頁），足認槍擊時間應在3 時10分至15分許無誤。另證人即 89年2 月23日凌晨於金頻道酒店排班之營業小客車駕駛乙○ ○，固於原審證述在伊通街巷子口轉彎處排班時，曾發生遭 人將手機搶走之事，並稱伊從新店回來時最後1 次看錶是在 新店，時間2 時10分，從新店回來到排班大概不到20分鐘， 在巷子口停下來不到1 分鐘就打電話，被搶時間距離打電話 時間不到1分鐘，倒車時間不到1分鐘，繞過公園到松江路大 約2、3分鐘，在松江路口停下至離開報案時間約10分鐘，從 松江路到警局大概3分鐘云云（見原審卷第108至109 頁、第 115 頁）；而辯護人亦為被告等辯稱：乙○○開車到松江路 之時間應在2 時35分至40分之間，在松江路口時即已有排班 之其他計程車司機跟他說那邊有事情發生，足見槍擊案之發 生時間應在2 時40分之前，被告丙○○於該時段之後與排班 計程車發生糾葛，是被告2 人與槍擊案無關云云（見上訴卷 第159頁）。惟證人乙○○於警詢時陳述：於凌晨2時55分返 回長安東路2 段排班時，即有名男子報警稱與H4-417號排班 計程車發生糾紛，並遭該部營小客車駕駛毀損車門，然經警 方到場處理時，我告知警方H4-417號營業小客車約同時返回 長安東路2段之排班地點等語（見偵查卷第9頁反面）。則依 證人乙○○之上開證詞可知，乙○○係於凌晨2 時55分始返 回金頻道KTV酒店排班，並非如其於原審所證述最後1次看錶 在新店，時間為2 時10分，回到酒店不到20分鐘。又乙○○ 返回酒店之時尚未發生槍擊案，當日凌晨2 時55分許猶為員
警到場處理被告丙○○指稱遭營業小客車毀損其車輛案件之 時間，嗣後警員離去始發生手機被搶及追逐情事，故以其於 警詢之陳述推算，槍擊案發生之時間應在凌晨3 時之後，與 證人鄭國萬證述凌晨3 時15分發生駕駛之車輛遭人開槍射擊 之情節一致（見偵查卷第15頁反面），是證人乙○○於原審 時所陳顯非足採。又被告丙○○、丁○○等人係自行前往警 局，非隨同趕至現場處理警員殷志宗、陳慶元2 人一起返回 警局製作筆錄，除據警員殷志宗證述在卷（見上訴卷第81頁 ），亦為被告2人所是認（見偵查卷第8頁、第58頁反面）。 而據警員殷志宗證述：伊等至現場時，見到被告丙○○有喝 酒，說車子被揣非常生氣要報案，伊就要被告丙○○直接到 派出所報案，之後伊等便回派出所待命，並於派出所內等待 一段時間，後又接獲勤務中心通知說有槍擊案件，伊等又去 了現場一趟，伊接到第2通勤務中心電話的時候，被告2人還 沒有到派出所報案（見上訴卷第79頁）；及警員陳慶元證述 ：在第二次接到槍擊案件電話之前，在出勤之前，我是沒有 看到被告2 人等語（見上訴卷第84頁）。足見被告等辯稱槍 擊發生時渠等2 人已在長安東路派出所內云云，顯非真實。(六)被告丙○○雖辯稱有先送太太楊鎔蔚返家後，再前往警局製 作筆錄，而證人楊鎔蔚於原審曾證述：伊回到家的時間是 2 點50幾分，被計程車司機包圍的時間大概是2點半、2點35左 右，因鑰匙在被告丙○○處，所以就按電鈴，是伊公公即證 人賴鵬光開門，並詢問晚回原因，經伊告知車損糾紛情形後 ，賴鵬光就換完衣服出去了，當時伊進去房間看小孩，聽到 開門出去的聲音，看到大廳上的時間是3 點云云（見原審卷 第47頁、第49頁）。證人賴鵬光於原審中亦證述：伊聽聞楊 鎔蔚所述之情形，即到派出所去，從家裡出發時間不到3 點 ，到派出所大概5分鐘，3點5分就到派出所，所內3個兒子坐 在那邊等，等了半個小時，有個警察上來說你兒子有開槍， 叫我要交1個出來，沒有的話就3個就要送，然後1 個警察來 聞我兒子的手，說有開槍就有火藥味，我說那送去鑑定，他 聞了之後，說沒有火藥味不用鑑定，我就陪著我兒子到分局 去，到分局大約10點多云云（見原審卷第54至55頁）。惟據 前述臺北市政府警察局中山分局93年1月2日函所載：①本案 （車損糾紛）依中山分局勤指中心記載，報案時間及勤務指 揮中心通報時間89年2月23日3時1 分。②依中山分局勤指中 心記載，長安東路派出所警員殷志宗、陳慶元擔服巡邏勤務 乘騎機車「第一次」到達現場時間為89年2月23日3時5分（ 見上訴卷第96至97頁）。警員殷志宗復證述：89年2月23日 我與證人陳慶元是擔任凌晨3點到6點的巡邏勤務，當時我與
陳慶元是在長安東路派出所待命，然後是約在凌晨3 點左右 接到勤務中心的通報，說有車損糾紛，我與陳慶元就騎機車 到達現場，案發現場到金頻道酒店約3到5分鐘的時間，我們 是在3點出勤勤務，約3點多才會出去（見上訴卷第79頁）； 警員陳慶元亦為相同證述（見上訴卷第83頁）。則依上開出 勤時間之供述與紀錄，顯與證人楊鎔蔚所證稱之返家時間， 及證人賴鵬光所證稱其3點5分已到達警局等詞矛盾。又參酌 前述證人殷志宗與陳慶元證稱接到第2通電話出勤前，被告2 人尚未至派出所，及勤指中心記載第2 次報案時間及通報時 間為89年2月23日3時17分等情，則既被告2人 於警員殷志宗 、陳慶元凌晨3時17分接獲勤務中心第2次報案，趕往處理槍 擊案件前，尚未至警局，證人賴鵬光又如何能於3點5分在警 局5樓見到被告2人？是證人楊鎔蔚、賴鵬光之證述，顯與事 實不符，自不得採為被告有利之證據。
(七)本件依證人呂政達所證槍枝係被告丁○○交付丙○○，兩人 各持槍枝1枝射擊，且被告丁○○射擊1發，丙○○射擊兩發 ，並有扣案之彈頭、彈殼足佐，可證被告丁○○係於89年 2 月23日之前某日，未經許可單獨持有其他可發射子彈具有殺 傷力之槍枝2支及子彈3顆。又丁○○未經許可持有槍、彈， 於案發當日始攜帶到場，自隨身包包中拿出上開2 支槍枝， 將其中1支槍枝內裝填子彈2顆交付予丙○○使用，於此1 支 槍枝及2 顆子彈繼續持有中，而與丙○○共同持有該槍彈， 丁○○自己則手握另1支槍枝內裝填子彈1顆，追躡該名營業 小客車駕駛並分別射擊等情，業如前述，則被告丙○○與丁 ○○係共同持有之槍彈僅丁○○至現場所交付之其中1 支槍 枝內裝填子彈2 顆至明。雖被告丙○○知悉丁○○未經許可 持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支及子彈3顆，並會 使用槍枝，惟知悉或會使用槍枝並非等同共同持有，此外亦 無任何積極證據證明2 人於案發前即共同持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝2支及子彈3顆，自不得論2人自始共同持有 ，併予敘明。
(八)綜上所述，本件事證已臻明確，被告等犯行均堪予認定，應 予依法論科。至被告於本院聲請傳喚證人呂政達、乙○○、 鄭國萬（見本院卷第61頁），衡諸該等人證均於原審或本院 前審證述明確，且均經辯護人詰問在卷，而待證事實已臻明 瞭無再調查之必要，故不再傳訊，附此敘明。
三、論罪科刑部分：
(一)法律變更之比較適用：
⑴被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修 正公布，而於94年1 月28日施行，就未經許可持有具殺傷力
之其他可發射金屬或子彈之槍枝之行為，修正施行前之第11 條第4 項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳 列第1 項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新 臺幣7,000,000元 以下罰金」，修正後（新法）已刪除第11 條之規定，並改於第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下 有期徒刑，併科新台幣7,000,000元 以下罰金」，經比較新 、舊法之結果，新法所定刑度顯較舊法為重，依刑法第2 條 第1項後段，自應適用修正前同條例第11條第4項之規定論處 。至未經許可持有子彈部分並未修正，即不生新、舊法比較 適用之問題，自應逕依該條例第12條第4項之規定處斷。 ⑵被告丙○○行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦於95年 7月1日修正公布施行，於新法修正施行後，牽連犯之規定已 刪除，被告丙○○所為持有槍彈犯行及恐嚇犯行，即須分論 併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告丙○○較 為不利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時且較有 利於被告丙○○之法律，即修正前刑法第55條後段之規定， 從較重之一罪予以論處。
⑶被告丙○○行為後，刑法第305 條法條固未修正，其法定刑 罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新台幣為 罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與 新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之 倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金 之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最 低額部分，因刑法第33條第5 款亦於95年7月1日修正施行， 罰金最低額亦提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位， 因而以修正前之規定較有利於被告丙○○。
⑷刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為 始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯 、預備犯之共同正犯（最高法院96年度台上字第3773號判決 參照）。被告2 人既係直接從事構成犯罪事實之行為，自以 修正後刑法第28條之規定較為有利於被告2人。 ⑸本次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定法定加減原因與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑
庭會議決議可資參照）。經綜觀比較上述條文修正前、後之 結果（除未經許可持有子彈部分不涉及新舊法之比較外）， 依新刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規 定並非較有利於被告2人，自應適用被告2人行為時即修正前 之相關規定論處。至上述應就罪刑有關之一切情形，比較其 全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益 之條文，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事 關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律 （最高法院96年度台上字第2233號判決意旨參照），是後述 易服勞役折算標準之法律變更，自不在前述綜合比較適用之 範圍內，附此敘明。
⑹被告2 人行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰 提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額 提高為100倍折算1日，則被告2 人行為時之易服勞役折算標 準，本亦應以銀元300元即新台幣900折算1日。惟95年7月 1 日修正公布施行之刑法第42條第3、5項規定：「易服勞役以 新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得 逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與 一年之日數比例折算」。比較新舊法，修正後之易服勞役折 算標準固較有利於被告2 人，但其勞役期限，則以修正前之