臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1126號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易
字第746號，中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署95年度偵字第2584號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同以廣播公然煽惑他人犯罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。扣案電源供應器貳組、功率放大器貳部、激勵器壹部、功率藕合器壹部及UHF接收機壹部均沒收。
事 實
一、甲○○與洪明輝、鄒建中（分別經臺灣板橋地方法院以95年 度易字第746號、95年度易字第849號判決分別處以有期徒刑 3 月，併科罰金新台幣15萬元；拘役30日，併科罰金新台幣 10 萬元確定）均明知無線電頻率、電功率、發射方式及電 台識別呼號等有關電波監理業務，係由國家通訊傳播委員會 （國家通訊傳播委員會組織法已於民國94年11月9日公布施 行）統籌管理，非經核准，不得設置、使用以發送射頻訊息 。甲○○竟與洪明輝、鄒建中為圖播送廣播電訊，以收取播 送費用及播送廣告招攬業務，3人共同基於未經向主管機關 申請許可，而使用未經核准無線電頻率之犯意聯絡，於94 年3月、4月間某日起，先由鄒建中出資新臺幣（下同）7、 80萬元，向「宋勇生」（真實姓名不詳）之成年友人，購入 廣播設備及器材，再以支付電費之方式，向不知情之林珂如 洽借臺北市○○區○○路245巷34弄149號旁之鐵皮屋，用以 架設發射機具及天線，並由洪明輝以每月2000元之代價（含 場地及電費），提供其位於臺北縣三重市○○路126號18樓 之辦公室，作為電台之播音室，裝置播音設備，以音源線連 接同址樓頂所架設之天線，將預製之節目，投射至上址永公 路之發射機具，以供播音之用。設置妥當後，即由甲○○負 責電台之部分節目製作及播音事務，鄒建中對外以每小時1 至2萬元之費用招攬代播業務，而共同每日不定時，擅自使 用FM87.5 MHZ無線電頻率，對臺北縣市地區播送由甲○○所 製作之廣播節目，或鄒建中所招攬（內容為販賣安神位、養 肝茶等物品）之廣告節目，惟未干擾無線電波之合法使用。 期間，甲○○與鄒建中並共同基於煽惑他人犯罪之犯意聯絡
，由甲○○於94年7月19日下午6時至8時間，以其事先製作 預錄，經鄒建中審核同意對外播放，內容含有「你沒有玩、 沒簽香港六合彩，你沒興趣，那就沒話說啦，如果有玩有簽 ，你有興趣，你一定要參加，強逼你中獎，你非參加不可」 、「本公司，正式的會員，一個月會員費也可以，那麼，兩 個月也可以，三個月都可以…人說，先得到一些好處，再小 錢咬大錢，錢滾錢，以後，拿別人的錢塗別人的壁，一定的 道理嘛，那麼加入報名，咱有玩有簽香港六合彩，正式的會 員，」、「你是認為不好簽，但是你加入，就好簽了，香港 六合彩雖然不好簽，不好玩，但是，不代表不會中一個大獎 啊，要中獎，要簽到，咱們的三星，三星連線，四星連線， 雖然有較困難來說，但不代表不會中啊，在座的各位，你說 是不是呢？（以上均台語發音）」等內容之廣播節目（下稱 簽賭六合彩節目），透過廣播，公然對在同一時段，以該頻 率收聽該節目之不特定人，邀約加入六合彩明牌會員，簽賭 六合彩，公然煽惑他人犯賭博罪。嗣經行政院新聞局於該日 同時段側錄，取得甲○○以上開頻率，播送節目並煽惑他人 犯罪之情事後，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官告發，經 受理後，指揮交通部電信總局電信警察隊第一中隊於94年12 月14日上午持搜索票，至上址播音室、發射處所執行搜索， 在上址臺北市○○區○○路查扣鄒建中所有之電源供應器2 組、功率放大器2部、激勵器1部、功率藕合器1部及UHF接收 機1部，始循線查悉上情。
二、案經行政院新聞局函送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長函轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人即共犯鄒建中於警詢、偵訊中涉及上訴人即被告甲○○ 犯罪事實之供詞，雖為審判外之陳述，惟其於原審證述時翻 異前詞，證稱：伊因緊張怕坐牢，才於警詢、偵訊時把責任 推給甲○○云云，然參酌鄒建中於警詢、偵訊時皆已供承其 為電台之負責人，實已無為卸責而攀誣甲○○之必要，且鄒 建中於甫為警查獲數日（查獲日94年12月14日）於警詢（94 年12月16日、95年1月5日、同年2月22日）、偵訊（95年2月 23日）所陳情節，距案發時間較近，較不易匿飾及衡量其等 間之利害關係，復經全程錄音且出於自由意志陳述，自較其 嗣於96年1月3日原審審理時所為證言具有較可信之特別情況 ，於偵訊時之證述並經具結，無顯不可信之情況，且為證明 被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2
、第159條之1第2項，自當可採為證明被告犯行之證據，而 有證據能力。
二、證人林珂如、陳照雄、黃秀雄於警詢之證詞，被告均未於言 詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159之5第2項、第1 項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述 ，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證，認警詢筆錄 作成之情況均屬適當，自均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承製作簽賭六合彩節目，並使 用FM87.5MHZ無線電頻率播出，惟矢口否認有違反電信法、 煽惑他人犯罪之犯行，辯稱：伊未與鄒建中、洪明輝共同經 營地下電台，伊並不認識他們2人，亦未曾提供節目帶給他 們播放，新聞局側錄的錄音帶，係伊於2年前在家裡錄製， 再將此節目帶拷貝，交給87.5頻率名叫「文輝」之台長，伊 給「文輝」帶子的目的是要將布袋戲發揚光大，並未收取金 錢，完全是義務的，節目裡面也沒有鼓勵聽眾簽六合彩之內 容，所說均是布袋戲的對白，伊也沒有幫忙被告鄒建中管理 電台之業務云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人鄒建中於警詢時證述：伊只是出錢架設 該電台，其他電台事務及三重播音室都是交給比較懂電台的 甲○○處理。警方前往三重播音室搜索時，甲○○已先將設 備收起來。永公路發射處是伊透過朋友介紹使用林珂如的電 力，電費都是伊自行上永公路拿給她。上揭側錄香港六合彩 賭博節目是甲○○製作，內容是提供香港的六合彩簽注號碼 ，伊有同意該節目對外播音（見他字第6105號卷第47至50頁 ）。偵訊亦證稱：伊並未給甲○○薪資，他只是義務幫伊處 理電台事務，伊並有向洪明輝借用他公司18樓的電，約定每 月電費由伊負責，洪明輝受伊請託才答應的等語明確（見偵 字第2584號卷第98、99頁）。並據證人林珂如、陳照雄、黃 秀雄於警詢證述屬實，且有搜索扣押筆錄、行政院新聞局94 年8月23日函及所附電臺節目紀錄表、非法廣播電臺蒐證處 理報告表、節目紀錄表、搜索現場照片、原審勘驗筆錄（側 錄上揭簽賭六告彩節目）、交通部電信總局北區電信監理站 94年12月13日北站密字第09405038710號函、94年11月25日 北店密字第09405035880號函及所附縣長電子信箱處理情形 、電信總局北區電信監理站干擾測試報告、噶瑪蘭廣播電台 MD內容報告書、電波頻率側錄紀錄表附卷足稽，復有扣案之 電源供應器二組、功率放大器二部、激勵器一部、功率藕合 器一部、UHF接收機一部可資佐證，堪認屬實。 ㈡證人鄒建中雖於原審審理時翻異前詞，證稱：伊於警詢時因
害怕，才把責任推給甲○○，實際上節目現場不是甲○○負 責的，甲○○僅有跟伊租時段，所以他每個月會跟伊算租電 台的錢云云。惟該證詞已與其上揭警詢、偵訊中之證詞不符 ，參以證人鄒建中於警詢、偵訊及原審均自承係電台之負責 人，已無為圖免自身之罪責而誣指他人之必要，況其屢次證 述時，就該電台播送使用之頻率及有關電台播音相關業務事 實，均無法明確回答，故其於警詢所供僅負責出資及部分播 音時段之業務，電台業務都交由被告甲○○處理等語，信屬 真實。證人鄒建中於原審之證詞，顯係迴護被告之詞，無足 採信。
㈢被告雖於本院辯稱：伊係將錄製的帶子拿給「文輝」，伊不 認識鄒建中云云。然被告已於原審準備程序中自承：伊是電 台主持人，鄒建中是台長，伊是在家裡錄音，錄好後拿到電 台給鄒建中播放等語（見原審卷第28頁），被告上揭辯詞， 顯係臨訟杜撰，委無足取。
㈣被告另辯稱：側錄的內容均係布袋戲的對白，並無鼓勵聽眾 簽六合彩云云。惟依原審就被告製作簽賭六合彩之節目所為 之勘驗筆錄所載，該節目係由被告個人主持，除穿插一些台 語歌曲外，所有內容皆由被告一人獨白，顯非布袋戲之對白 。證人鄒建中於原審亦證稱：甲○○租時段就是報人家明牌 等語（見原審卷第80頁）。故被告前揭辯詞，亦係畏罪卸責 之詞，仍無足取。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自 95年7月1日施行，有關本件情形：
㈠刑法第153條第1款煽惑他人犯罪之罪，其法定本刑中關於罰 金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由 銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新 、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被 告。
㈡修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」。其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範 圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為 ，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告 。
㈢刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金 罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高 100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為
以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定 較有利於被告。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑 法。
三、按無線電頻率、電功率、發射方式及電台識別呼號等有關電 波監理業務，由「交通部」統籌管理，非經交通部核准，不 得使用或變更；無線電頻率之規劃分配、申請方式、指配原 則、核准之廢止、使用管理、干擾處理及干擾認定標準等電 波監理業務之辦法，由「交通部」定之，電信法第48條第1 項定有明文。又國家通訊傳播委員會組織法已於94年11月9 日經總統以華總一義字第09400178881號令制定公布，並自 公布之日施行，該法第2條規定，自本會成立之日起，通訊 傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法 及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行 政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。 其他法規涉及本會職掌者，亦同。即已將電信監理相關業務 之主管機關，從交通部移由該委員會，此一修正並未影響犯 罪基本構成要件，亦未改變處罰之輕重，況本件被告犯行尚 延至該法公布施行後，故逕以裁判時法，更改主管機關之名 稱即可。
四、核被告未經向主管機關國家通訊傳播委員會申請許可，使用 未經核准之FM87.5MH Z無線電頻率，播送廣播節目，但尚未 干擾無線電波之合法使用（此有國家通訊傳播委員會95年6 月16日通傳字第09500107500號函可證）之行為，係違反電 信法第48條第1項之規定，應依同法第58條第2項之規定處罰 。被告製作簽賭六合彩節目，透過廣播，公然對在同一時段 ，以該頻率收聽該節目之不特定人，邀約加入六合彩明牌會 員，簽賭六合彩，公然煽惑他人犯賭博罪，所為係犯刑法第 153條第1款之煽惑他人犯罪罪。被告擅自使用FM87.5MHZ無 線電頻率之犯行，含有反覆實施同一行為之罪質，故其在上 揭時間內，播送節目之行為，原即屬反覆使用無線電頻率之 犯行，應屬包括一罪。被告與洪明輝、鄒建中就違反電信法 之犯行間；被告與鄒建中就煽惑他人犯罪之犯行間（鄒建中 知悉該節目內容是六合彩簽賭，其有同意被告將該節目對外 播音），各有犯意聯絡與行為分擔，均為正犯。被告以使用 未經核准之FM87.5MHZ無線電頻率之行為，同時涉犯煽惑他 人犯罪罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條從一重煽惑他人犯罪罪處斷，起訴書誤認被告所犯上 揭罪名犯意各別行為互殊，而論以數罪，容有未合。
五、原審論處被告罪刑，固非無見，惟被告與鄒建中共同煽惑他 人犯賭博罪，原判決未論以共同犯罪，即有違誤。又中華民 國犯罪減刑條例已於96年7月4日制定公布，並於96年7月16 日施行，被告所犯上揭二罪，犯罪時間均在96年4月24日以 前，合於減刑條件，原審未及審酌，容有未洽。被告上訴猶 執前詞否認犯行，為無理由，惟原判決有上揭可議之處，自 應由本院撤銷改判。爰審酌被告無前科，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，素行尚佳，惟所為已經造成電訊主管機關對 於廣播電訊發送之管理損害，及妨害人民善良社會風俗，兼 衡被告之生活狀況、犯案動機，犯後仍飾卸其詞，無何悔意 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯 減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二 分之一，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案電源 供應器2組、功率放大器2部、激勵器1部、功率藕合器1部及 UHF接收機1部，為共犯鄒建中所有，供共同犯電信法第58條 之罪所用之電信器材，應依電信法第60條規定，不問屬於犯 人與否，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電信法第58條第2項、第60條，刑法第11條、第2條第1項、刑法第55條、修正前刑法第28條、第153條第1款、第41 條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刪除前第2條，中華民國罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第153條
（煽惑他人犯罪或違背法令罪）
以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金：
一 煽惑他人犯罪者。
二 煽惑他人違背命令，或抗拒合法之命令者。
電信法第58條
違反第46條第5項規定，設置或使用無線廣播電臺或無線電視電臺發送射頻信息，致干擾無線電波之合法使用者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。違反第48條第1項規定，未經核准擅自使用或變更無線電頻率者，處拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致干擾無線電波之合法使用者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。