貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,95年度,438號
TPHM,95,上訴,438,20071004,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第438 號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　吳西源　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　劉岱音　律師
被　　　告　丙○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　己○○
上 列 3 人
共　　　同
選任辯護人　吳西源　律師
被　　　告　庚○○　男　54歲（民國○○年○月○○日生）
選任辯護人　張玉希　律師
被　　　告　乙○○○
　　　　　　　　　　女　65歲（民國○○年○月○○日生）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
選任辯護人　劉岱音　律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法
院92年度訴字第123 號，中華民國94年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第27091 號）提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○、丁○○、己○○、庚○○、乙○○○均免訴。甲○○被訴行使公務員登載不實文書部分免訴、被訴偽造署押部分無罪。
公訴人就原審未經判決部分之上訴駁回。
事 實
一、戊○○於民國（下同）81年2月起至83年9月間，係前行政院 國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下簡稱 榮工處，於87年7月1日經改制更名為榮民工程股份有限公司 ）北二高隧道施工處工務組副組長並兼代理組長，負責工程 規劃、施工督導、發包業務。依榮工處79年12月31日79-003



-19512號函第7次修正頒布之榮工處「所屬各單位工程招商 承攬作業規定」（以下簡稱第7次修正之所屬各單位工程招 商承攬作業規定）第42條所定「施工單位權責內招商之案件 ，一律應由工務組長負責遴選，密呈核定」之規定，戊○○ 於代理榮工處北二高隧道施工處工務組組長期間，負責辦理 榮工處木柵新店隧道噴凝土、混凝土骨材運輸工作工程之招 商承攬作業之遴選廠商事宜，係為榮工處處理事務之人。二、戊○○明知比價制度係透過公平、公正之程序，由有意願承 做、且符合一定資格之廠商，考量成本後分別提出願意承攬 之價額，互相比價，決定得標廠商，以確保工程之品質、價 格均趨於有利之制度；故遴選參與比價之廠商時，應嚴禁廠 商圍標，確實遴選多數有意願承做之廠商，始能透過真正之 價格比較，達到上述選商之目的。詎戊○○竟與台力汽車貨 運有限公司（以下簡稱台力公司）負責人甲○○（此部分犯 行未據起訴），共同基於連續意圖為台力公司不法利益之概 括犯意聯絡，圖使台力公司未經真正實際比價程序，卻能順 利取得承做附表壹、一編號二、三、五、六、七、八、九、 十所示噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期運 輸工程、及附表壹、二編號一、四、五、六所示混凝土第一 、四、五、六期運輸工程之不法利益，先由甲○○事先徵得 上述附表壹各編號所示關係廠商同意具名圍標後，提供該等 有關資料給戊○○，再由戊○○於決定上述各期運輸工程遴 選廠商名單時，遴選甲○○約妥之關係廠商，且依其決定之 選商名單指示不知情且無決定權之庚○○（詳後述）繕寫選 商核定表。甲○○並陸續借用上述附表壹編號所示關係廠商 之公司執照、營利事業登記證、公會會員證書、汽車運輸業 營業執照等證件，由該等廠商授權委託甲○○所指示之上述 附表壹各編號所示人員前往參與比價，使形式上符合3家以 上廠商比價之情形；且約妥由台力公司關係企業代出押標金 、代領工程款，及得標後由台力公司負責施做；以此方式圍 標噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期及混凝 土第一、四、五、六期運輸工程。台力公司因而自行或以其 關係廠商名義於上述附表壹各編號所示各期工程比價日期， 在臺北市○○區○○路3段34巷3之1號榮工處北二高隧道施 工處會議室內，順利得標各該期工程。戊○○與甲○○共同 連續以上開方式而為違背其任務之行為，致榮工處無法以更 低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程，台 力公司因此獲得未經真正實際之比價程序，逕行取得承做上 開工程之不法利益。（甲○○部分以上所示犯行，因檢察官 原先即並未起訴甲○○觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款



之公務員對於主管之事務直接圖利罪嫌，雖嗣後關於公務員 之定義已經修正變更，本院亦無庸變更法條，改依刑法背信 罪論處，應由檢察官另行偵辦，是甲○○部分以上所示犯行 未據起訴，不在本件審理之範圍）
三、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、起訴及審理範圍：
一、按刑事訴訟法第268條規定：「法院不得就未經起訴之犯罪 審判。」，此即所謂「不告不理原則」。復按檢察官就屬於 裁判上一罪之一部事實起訴者，其效力固及於全部；然檢察 官起訴之事實一經法院審理之結果，認為無罪、公訴不受理 或免訴者，即與未經起訴之其他事實並不發生裁判上一罪之 關係，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，法院即不得就 未經起訴之其他事實，併予裁判。
二、觀諸起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條之記載，得知檢察 官雖起訴被告戊○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○涉 犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第216條、 第213條之行使公務員登載職務上所掌管之不實文書罪嫌； 但因檢察官認定被告甲○○、乙○○○夫婦為被告戊○○、 丙○○、丁○○、己○○、庚○○涉嫌圖利之對象，因此僅 起訴被告甲○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登 載職務上所掌管之不實罪嫌及刑法第217條偽造署押罪嫌， 另僅起訴被告乙○○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公 務員登載職務上所掌管之不實罪嫌。又查因本院經調查及審 理之結果，認定被告被訴甲○○、乙○○○被訴涉犯刑法第 216條、第213條之行使公務員登載職務上所掌管之不實罪嫌 部分應為免訴之判決，被告甲○○被訴涉犯刑法第217條偽 造署押罪嫌應為無罪之判決，即與貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪部分，不生裁判上一罪之關係，是本院自不 得針對被告甲○○是否涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款 之圖利罪嫌部分及因公務員定義之變更而應改適用背信罪嫌 部分加以審理，合先敘明。
乙、證據能力部分：
一、被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○均辯稱：被告丙○○ 於88年12月21日調查局詢問時所為之自白，及對於其他共同 被告己○○、丁○○、戊○○之犯罪事實部分所為之證言， 係受調查員脅迫、誘導、疲勞訊問等不正方法而為，無證據 能力云云。惟查，被告丙○○於該次調查局詢問時，業經全 程錄影，並經原審勘驗該次詢問錄影帶，製有勘驗筆錄及錄



音譯文各乙份附卷可稽（原審卷五之二第87頁以下參照）， 經查該次詢問筆錄，乃係調查員以一問一答之方式而製作， 其記載意旨與被告丙○○之供述均屬相符，且係經調查員逐 字覆誦予被告丙○○確認，經被告丙○○多次表示增刪，再 經調查員補充記載完成，且被告丙○○於接受詢問時，尚能 多次與調查員閒聊，其供述完全出於自由意志，並未見有何 受調查員脅迫、誘導或疲勞訊問之情形，是被告己○○、丁 ○○、戊○○、丙○○上開所辯，顯屬無據，委無足採。再 者，被告丙○○於本院審理中，業經轉換為證人身分接受被 告己○○、丁○○、戊○○及檢察官之交互詰問，衡諸被告 丙○○於調查局詢問時，尚未及與其他共同被告或證人接觸 、串證，所受外界影響之程度自然較低，而有較可信之特別 情況，加之，其於調查局詢問時之供述內容，攸關被告己○ ○、丁○○、戊○○等人是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事 實存否之必要性，是被告丙○○於上開調查局詢問時所為之 自白，及對於其他共同被告己○○、丁○○、戊○○之犯罪 事實部分所為之證言，依刑事訴訟法第156條第1項、第159 條之2之規定，自有證據能力。
二、被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○於本院審理中雖復辯 稱：被告庚○○、甲○○、乙○○○於偵查中對於己○○、 丁○○、戊○○、丙○○之犯罪事實部分所為之證言，為審 判外之陳述，且係以疲勞訊問、誘導、脅迫等不正方法取得 ，顯有不可信之情況，無證據能力云云。惟按「被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之 1 至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查被告庚○○、甲○○、乙○○○於調查局 詢問時對於己○○、丁○○、戊○○、丙○○之犯罪事實部 分所為之陳述，並未經被告己○○、丁○○、戊○○、丙○ ○於原審言詞辯論終結前為證據能力之抗辯。揆諸上開規定 ，即已視為同意作為證據，雖被告己○○、丁○○、戊○○ 、丙○○於本院審理中改稱：庚○○、甲○○、乙○○○於 偵查中所言無證據能力云云；惟按傳聞法則之重要理論依據 ，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥 ，若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人



進行主義之精神，於法院認為適當之前提下，例如：證據之 取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明 顯過低等，自得承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程 序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期 日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其 意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意（刑事訴訟 法第159條之5第1項增訂理由暨法院辦理刑事訴訟案件應行 注意事項第93點參照）。查被告己○○、丁○○、戊○○、 丙○○於本院審理中改稱：庚○○、甲○○、乙○○○於偵 查中所言無證據能力云云，核其性質應屬上開同意之撤回， 本院基於訴訟程序安定性、確實性之要求，認被告己○○、 丁○○、戊○○、丙○○既已於原審審理中同意庚○○、甲 ○○、乙○○○於審判外之陳述得作為證據，而其此同意之 意思表示又無何瑕疵可言，則其同意之撤回自難准許；另本 院審酌上開被告庚○○、甲○○、乙○○○於調查局詢問時 所為之陳述，均經調查員以一問一答之方式並全程連續錄影 而製作筆錄，其取得過程並無瑕疵，亦與待證事實具有關連 性，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，是被告庚○○ 、甲○○、乙○○○於調查局詢問時所為之陳述，自得作為 本案之證據。至被告庚○○、甲○○、乙○○○於檢察官偵 訊時對於己○○、丁○○、戊○○、丙○○之犯罪事實部分 所為之陳述，本院並未將之採為本案之證據，自毋庸併予論 究，附此敘明。
三、至證人劉思漢於調查局詢問時之陳述，雖亦據被告己○○、 丁○○、戊○○、丙○○於原審及本院審理中主張係審判外 之陳述，而無證據能力云云；惟查，證人劉思漢此部分陳述 ，並未據被告等主張有何遭不正取供之情事，且其於案發初 期，尚未及與被告等人或其他證人接觸、串證，所受外界影 響之程度較低，且其於調查局詢問時之供述內容，亦攸關被 告己○○、丁○○、戊○○、丙○○等人是否成立犯罪，而 具有證明犯罪事實存否之必要性（至其所述內容，是否有其 他證據足以補強，以及其前後所供是否一致，乃證據證明力 強弱之問題），是依刑事訴訟法第159條之2之規定，其此部 分供述亦具有證據能力。
四、又證人劉淑雲、周志賢、張世堯、簡正良、莊淑瑾、許佐卿 、馮同蕃、周瑞慶、周瑞財、黃澄國於調查局詢問時之陳述 或於檢察官偵訊時經具結所為之證述，及被告戊○○、己○ ○、丁○○於調查局詢問時對於其他被告丙○○、庚○○、 甲○○、乙○○○之犯罪事實部分所為之陳述，固均屬審判 外之陳述；惟被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○



○、甲○○、乙○○○於本案原審言詞辯論終結前，均未爭 執上開證據之證據能力，而本院審酌該等筆錄製作之過程， 並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，上開證人或共同被 告所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有 不可信之情形，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，上開證 人或共同被告所為之陳述，自亦有證據能力。
五、又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3） 之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可 信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4亦 定有明文。查本案所涉所有審判外作成之文書證據，固亦均 係被告以外之人於審判外之書面陳述而屬傳聞證據，惟經審 酌其等作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4第1款 、第2款之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，因 認宜例外賦予其證據適格之地位而得為本案之證據。丙、實體部分：
壹、被告戊○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認前揭犯行，並辯稱：其不 知廠商甲○○有無借牌及圍標，其與同案被告己○○、丁○ ○及丙○○等人均與廠商不熟，更不可能與廠商應酬，對於 廠商之有無借牌或圍標情事，根本無從知悉；其與丙○○開 標時雖都在現場，但依規定只要參與投標比價之廠商有委託 書等資料，即可參與投開標，自無從了解廠商有無借牌或圍 標情事。又其並無依廠商提供之名單遴商比價，所有選商工 作均先由工務組考量廠商工作能力及實作績效，列出擬邀請 參加比價廠商名單，再按公文程序簽請核定，未曾指示或推 薦任何廠商供工務組作為選商之用。且關於運輸工程，榮工 處並無辦理登記之參考名單，噴凝土第一、二期運輸工程採 用議價方式辦理發包，無參與廠商可供參考，而噴凝土第三 期為慎重起見，經當時副主任即被告己○○批示採公開招標 ，有廠商宜聯、泓泰、鴻郁、協聯到場參與投標，其於第三 期開標時要求庚○○當場將參加廠商之資料紀錄下來，以備 將來作為本工程之遴選廠商之參考名單，該遴選廠商參考名 單，卻由調查局移送，並臆測為廠商交付被告戊○○據以擬 定廠商名單，實有誤會，其後本工程各期之廠商遴選名單， 伊即由第三期公開招標參與之廠商再加上主動向北二高隧道 施工處登記而有意願參與比價之廠商中所選出，其每期遴選 之廠商均稍有差異，使廠商無法確實掌握遴選名單之內容，



且其每期之遴選名單大多比甲○○自承借牌廠商之名單多出 1家以上，茍其與被告甲○○勾串，所遴選之廠商應全為甲 ○○配合之廠商，否則於投標時必然造成競爭，由此益徵其 與被告甲○○並無勾串行為；其盡忠於職務，節省公帑，卻 遭致檢調單位之誤會，實屬冤枉云云。
二、經查：
（一）榮工處79年12月31日79-003-19512號函第7次修正頒布之 榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」（以下簡稱 第7次修正之所屬各單位工程招商承攬作業規定）第42條 規定：施工單位權責內招商之案件，一律應由工務組長負 責遴選，密呈核定。又榮工處83年10月11日以榮工字第12 065號函頒第8次修正之「所屬各單位工程招商承攬作業規 定」第3章第40條規定：施工單位權責內招商案件之選商 ，一律應由選商小組負責遴選，密呈核定（本案被告戊○ ○遴商時間適用第7次修正承攬作業規定）；此據榮民工 程股份有限公司92年7月7日榮工業二字第0920009877號函 論述甚詳，有該函件可按（原審卷二第77頁以下參照）。 而被告戊○○於上述運輸工程遴商作業辦理之時，任北二 高隧道施工處副組長，當時因組長被任命兼任隧道施工所 主任，並長駐施工所，故兩位副組長依所督導業務，由被 告戊○○代理執行組長遴商職權，此為被告戊○○所自承 （原審卷五之一第208頁參照），且有證物卷附件十一所 示之比價遴選廠商核定表可稽。足見附表壹、一編號二、 三、五、六、七、八、九、十所示噴凝土第四、五、七、 八、九、十、十一、十二期運輸工程、及附表壹、二編號 一、四、五、六所示混凝土第一、四、五、六期運輸工程 ，確係北二高隧道施工處副組長即被告戊○○於代理組長 期間，依榮工處79年12月31日79-003-19512號函第7次修 正之「所屬各單位工程招商承攬作業規定」第42條規定遴 選比價廠商。
（二）再附表壹「甲○○自承之借牌廠商欄」所示之廠商，及鴻 郁、鴻良、南隆等公司，均係被告甲○○之關係廠商；由 甲○○陸續借用上述附表壹編號所示之關係廠商公司執照 、營利事業登記證、公會會員證書、汽車運輸業營業執照 等證件，由該等廠商授權委託甲○○所指示之附表壹上述 編號所示人員前往參與比價，使形式上符合3家以上廠商 比價之狀態；且約妥由台力公司關係企業代出押標金、代 領工程款，及得標後由台力公司負責施做；以此方式圍標 噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期及混凝 土第一、四、五、六期運輸工程等情，為被告甲○○所自



承，並具狀說明屬實（原審卷五之一第173至178頁之刑事 陳報狀及附表參照，被告甲○○係依實際到場廠商名單為 基礎，列出其借牌者；及原審卷五之二第62、63頁辯護狀 參照），且據證人劉淑雲（他字偵查卷第282頁）、周志 賢（他字偵查卷第272頁）、張世堯（88年度偵字第27091 號偵查卷第29頁反面）、簡正良（原審卷二第169頁）、 莊淑瑾（他字偵查卷第277頁）、許佐卿（88年度偵字第2 7091號偵查卷第16頁）分別於調查局詢問及原審審理時證 述明確，並有他字偵查卷附件四所示台力員工乙○○○、 周毓貞及關係企業群翔營造代得標廠商台力、協聯、泓泰 、永聖出具押標金及代陪標廠商協聯、得瑞、通成、泓泰 、鴻良等公司出具押標金之支票、傳票影本（他字偵查卷 第51至115頁）、附件五所示甲○○、乙○○○、沈延平 代泓泰、協聯、永聖等公司領取工程款之臺灣省合作金庫 支票存根（他字偵查卷第117至123頁）及資金流向表（他 字偵查卷第124頁）、附件六所示台力、協聯、泓泰、永 聖員工勞保名單（他字偵查卷第126至159頁）在卷可稽； 另有證物卷附件十二所示各期工程選商名單所列電話之租 用戶名稱、裝機地址、使用期間一覽表可資佐證；核與被 告甲○○供述情節相符。堪信台力公司確有自行及以關係 廠商名義圍標工程之事。
（三）被告戊○○任副組長代理組長期間，就附表壹、一編號二 、三、五、六、七、八、九、十所示噴凝土第四、五、七 、八、九、十、十一、十二期運輸工程、及附表壹、二編 號一、四、五、六所示混凝土第一、四、五、六期運輸工 程所製作之遴選參投廠商名單中，除瞬泰交通有限公司因 從未出席，被告甲○○未表示意見，及建中工程股份有限 公司因被告甲○○不復記憶而無從確認外，餘均為被告甲 ○○之關係廠商，有被告甲○○於原審所提之刑事陳報狀 （原審卷五之一第173至178頁）、辯護狀（原審卷五之二 第62、63頁）及證物卷附件十一所示之上述各期運輸工程 遴商小組遴選廠商核定表附卷可稽。足見被告戊○○確透 過遴商程序，刻意遴選台力公司關係廠商到場比價，使台 力公司得以順利圍標，並使榮工處無法以更低廉之價格支 付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程，致生損害於榮 工處之利益。再被告戊○○於原審審理中自承：「（問： 證物卷附件十一遴選廠商核定表送上級及簽核過程中有被 更改過嗎？）完全沒有。（問：在簽核過程中其他簽核單 位及核定人、召集人有針對選商名單來問過你問題嗎？） 沒有」（原審卷五之一第145頁正、反面）、「（問：選



商小組在討論時都是根據你的遴選廠商核定表嗎？）對， 實際上選商小組並沒有再更改過我提供的名單」（原審卷 五之一第146頁）等語甚詳。是事實欄所示各期噴凝土、 混凝土運輸工程發包，一經二隧處工務組長（本件係代理 組長戊○○）遴選參與比價之廠商送核定後，即告確定。 故被告戊○○依其當時代理組長身分，確得依其遴選廠商 之職權，達到選擇台力公司或其關係廠商圍標運輸工程後 ，由台力公司實際承做、領取工程款，並使榮工處無法以 更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程 ，而致生損害於榮工處利益之目的。參之被告戊○○遴商 結果與被告甲○○所營台力公司關係廠商名單（甲○○所 承全部關係廠商名單綜合比較）均大致相符，如前所述； 且由台力公司關係廠商比價結果，果均分別由台力公司及 其關係廠商得標，而由台力公司實際承運，此有他字偵查 卷附件八、九所示噴凝土、混凝土骨材運輸工作開標比價 會議紀錄影本（他字偵查卷第183至200頁、第202至213頁 ）及上述押標金、工程款繳交、領取、流向資料在卷可憑 。若非被告戊○○與甲○○於事前合意，故意遴選，當無 由如此，而使比價結果得以肇致完全由台力公司及其關係 廠商得標，並由台力公司實際承做後，致生損害於榮工處 利益之結果。
（四）被告戊○○雖辯稱：其事前不知台力公司及關係廠商圍標 之事，其就遴選之廠商每期皆有更換部分名單，且其每期 之遴商名單大多比甲○○自承借牌廠商之名單多出1家以 上，茍其與被告甲○○勾串，所遴選之廠商應全為甲○○ 配合之廠商，否則於投標時必然造成競爭，由此益徵其與 被告甲○○並無勾串行為云云；被告甲○○亦配合辯稱： 其與關係廠商多係在收到標單後，到工地看現場時才碰面 借牌標下工程，事先並未議定好由台力公司負責施做云云 。然查，被告戊○○自承：「……（提示證物卷附件十一 ，問：由你提名部分，你在提出名單前是否會考慮到廠商 意願？）對，他們有意願我才會提名他。（問：如何知道 廠商有意願？）我們都參考上一次名單，也會參考新的施 工單位有意願的廠商名單。（問：有時廠商也會向施工處 表明意願？）對」等語甚詳（原審卷五之一第238頁反面 ），足見被告戊○○擬定各期工程遴商名單前，必已獲悉 相關廠商有承做之意願。復觀諸被告戊○○所提各期遴選 廠商名單與上期不同之比較表（本院卷第66、67頁），其 所謂每期更換名單之部分，除建中工程股份有限公司無從 確認外，均為被告甲○○自承之借牌廠商，茍其未事先與



被告甲○○就選商名單討論、溝通，何以致此？是本件系 爭噴、混凝土骨材運輸工程，其各期遴選參與投標之廠商 名單雖有不同，不過係用以掩飾被告戊○○與甲○○合謀 由戊○○遴選甲○○借牌圍標工程之廠商參與比價之犯行 ，自不足為被告戊○○有利之認定。至依被告戊○○所提 上開比較表（本院卷第66、67頁）觀之，被告戊○○每期 之遴商名單雖時有出現較甲○○自承借牌廠商之名單多出 1家以上之情形，然所謂被告甲○○自承借牌之廠商，係 其依實際到場廠商名單為基礎，列出其借牌者，此觀諸被 告甲○○於原審所提之陳報狀即明（原審卷第五之一第17 3至178頁），而上開所謂多出之遴商名單，經本院比對結 果，均係於比價當日請假未到場者，此本即不在被告甲○ ○上開陳報狀之範圍內；且此部分廠商中，除瞬泰交通有 限公司因從未出席，被告甲○○未表示意見，以及建中工 程股份有限公司被告甲○○無從確定（原審卷五之一第17 3頁陳報狀參照）外，只要有於其他期別到場參加比價， 均在被告甲○○自承借牌廠商名單之列，被告甲○○且自 承有向未曾出席之南隆汽車貨運股份有限公司借牌投標（ 原審卷五之二第62、63頁），而其於原審所提之陳報狀中 ，就本件噴、混凝土各期骨材運輸工程僅否認有向宜聯貨 運股份有限公司、福國通運有限公司及通良貨運有限公司 借牌（此部分與被告戊○○無關，見原審卷五之一第173 頁），足見本件由被告戊○○所擬定之遴選廠商名單，除 瞬泰交通有限公司及建中工程股份有限公司無從認定外， 均係被告甲○○借牌參與比價之廠商；復依被告甲○○於 原審所提之刑事陳報狀（原審卷五之一第173至178頁）、 辯護狀（原審卷五之二第62、63頁）及證物卷附件十一所 示之上述各期運輸工程遴商小組遴選廠商核定表相互比對 結果，本件實際到場參與比價之廠商，亦均為被告甲○○ 自承借牌之廠商，益證被告戊○○與被告甲○○就遴商比 價之名單，事先已有溝通、討論過，且其等對該等工程最 終由台力公司所借牌之關係廠商得標，亦有意思合致。被 告戊○○辯稱：其每期之遴商名單大多比甲○○自承借牌 廠商之名單多出1家以上云云，顯然未考量被告甲○○係 依實際到場廠商名單為基礎，列出其借牌者，而上開所謂 多出之遴商名單，均係於比價當日請假未到場者；其此部 分所辯，既有誤會，自不足為被告戊○○未與被告甲○○ 勾串之認定。再者，被告甲○○自承：「（問：是否大部 分的協力廠商都是你在接到比價通知單前就先與廠商講好 要借牌？）……有的先借，借好去登記申請，看有沒有機



會收到比價通知，能不能收到我們也不確定。（問：大部 分的情形都是這種？）對，想說這樣機率比較大」等語甚 詳（原審卷五之一第239頁反面），亦足認被告甲○○就 上述各期工程圍標之協力廠商大多係先談妥借牌圍標之事 ，始透過管道將此等有意具名參與比價之關係廠商名單轉 告榮工處負責遴商之人員。是被告甲○○所述：其與關係 廠商多係在收到標單後，到工地看現場時才碰面借牌標下 工程，事先並未議定好由台力公司負責施做云云，顯係事 後卸責之詞，不足採信。
（五）選商核定表所載附表壹所示關係廠商之地址多與實際不符 等情，為同案被告庚○○所不爭，並有證物卷附件十二所 示之各期工程選商名單所列電話之租用戶名稱、裝機地址 、使用期間一覽表、及發包簽核資料內所附各關係廠商之 公司設立地址（公司登記證、營利事業登記證）可資參照 。是該等關係廠商自無從收受投標書而赴工地現場勘查； 從而被告甲○○所稱：部分關係廠商係收到投標書後，至 工地現場勘查時巧遇云云，顯非真實。況上述各期工程中 （即附表壹、一編號二、三、五、六、七、八、九、十所 示噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期運輸 工程、及附表壹、二編號一、四、五、六所示混凝土第一 、四、五、六期運輸工程），台力公司未被遴選參與比價 者，所在多有，則果被告甲○○事前不知情，如何能收取 投標書而到工地現場巧遇其他關係廠商，進而聯絡圍標事 宜？本件負責遴商之被告戊○○顯與被告甲○○先有合意 ，而共同刻意遴選台力公司及其關係廠商圍標工程，再由 台力公司承運，獲取工程價金之利益甚明。是辯護人辯以 ：被告甲○○尋求協力廠商，有收到投標書後才聯繫借用 牌照情形云云；不惟為被告甲○○自承：此種情形很少等 情（原審卷五之一第239頁反面）、大都是事先找廠商借 牌，很少是在看工地時向其廠商借牌云云（本院卷第41頁 正面、反面），且查借牌使用影響投標制度之美意，衡會 避人耳目，尤其忌諱在工地公然談論之，是甲○○所稱在 看工地時臨時起意借牌云云，亦與一般人生活經驗不符， 委不足採。
（六）至被告戊○○雖提出81年9月10日之簽呈（附於原審卷五 之一第215頁），主張榮工處內部曾有「請施工隊配合提 供協商（協力廠商）供參辦」之簽示，主張其徵詢遴選廠 商之來源，並非由甲○○提供云云；然查上開由被告己○ ○所批示「請施工隊配合提供協商供參辦」之書證，至多 僅能證明榮工處內部有此措施，承辦人得依此則為遴商標



準；然此內規並不足反證被告戊○○實際上未刻意遴選台 力公司關係廠商之事實，附此說明。
（七）茲查榮工處79年12月31日79-003-195 12號函第7次修正頒 布之榮工處「第7次修正之所屬各單位工程招商承攬作業 規定」第42條所定「施工單位權責內招商之案件，一律應 由工務組長負責遴選，密呈核定」之規定，無非冀求經由 公開比價制度之公平、公正之程序，由有意願承做、且符 合一定資格之廠商，考量成本後分別提出願意承攬之價額 ，互相比價，決定得標廠商，以確保工程之品質、價格均 趨於有利之制度；故遴選參與比價之廠商時，應嚴禁廠商 圍標，確實遴選多數有意願承做之廠商，始能透過真正之 價格比較，達到上述選商之目的，詎被告戊○○為榮工處 之所屬，竟與台力公司之負責人甲○○共同連續以上開方 式而為違背其任務之行為，榮工處無法以更低廉之價格支 付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程，台力公司因此 獲得未經真正實際之比價程序，因此順利取得承做上開工 程之不法利益，彰彰明甚。
綜上所述，本件事證已明，被告戊○○之此部分犯行，足堪 以認定。
三、再查:
（一）按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修 正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開 法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者 ，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 」、貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依 本條例處斷」，並均自95年7月1日生效。再按「本法總則 於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑 法第11條前段亦有明文。是自95年7月1日起，有關貪污治 罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行 刑法第10條第2項認定之。
（二）查刑法第10條第2項之修正理由謂：「（一）本條第2項有 關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上 ，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第 73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如 銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員



，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司， 而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事 於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之 別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當 結果，應予以修正。（二）公務員在刑法所扮演之角色， 有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公 務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任， 而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正 。（三）第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法 令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體 處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至 於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬 機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保 護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。（四） 如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其 他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事 法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後 段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會 組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員