臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第337號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 丁○○
被 告 丙○○
被 告 戊○○
被 告 己○○○
共 同選 任
辯 護 人 蔡錦得律師
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院88
年度訴字第1152號、89年度訴字第318號，中華民國91年1月23日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第
4019號、88年度偵字第15569號、第16589號），提起上訴，經判
決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告乙○○部分撤銷。
乙○○被訴部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
甲、被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○○上訴駁回部分：一、公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○○與 被告乙○○基於犯意聯絡，鑑於其等以丙○○、己○○○之 名義（起訴書誤載設定抵押權予戊○○）在告訴人甲○○原 所有坐落台北市○○區○○段2小段102、102－1、107、120 、278、446、447、447－1、447－2、451、451－1等地號土 地設定抵押權，而該土地經台北市政府地政處於81年10月15 日以北市地5字第32922號公告區段徵收確定，並得知債務人 即告訴人甲○○期望能以抵償地方式補償及領回抵償地之全 部，又無錢償還其等債權以塗銷該地上之抵押權，竟共同意 圖為自己不法之所有，除於81年11月13日，要求告訴人甲○ ○及甲○○之夫蔡順安簽立借款，約定領得權狀，即同意辦 理原已塗銷之抵押設定登記外，為謀得上開土地，假稱應再 行簽立土地買賣契約書，並應交付申請領回抵價地之市府收 據文件正本、本人身分證、印鑑章、印鑑證明等全部資料、 用以領取權狀，方得保障其日後之抵押權設定，告訴人甲○ ○、蔡順安不知有詐，遂於同日又簽署上開土地之買賣契約 書並將申請領回抵價地之市府收據文件、印鑑章、印鑑證明 、身分證交由被告乙○○、丙○○。於86年10月3日， 台北 市政府地政處以86年10月3日北市地5字第8623004800號公告
，並以同年11月6日北市地5字第8623313400號函囑託台北市 中山地政事務所辦理甲○○領回之抵價地為台北市○○區○ ○段9－1號土地， 權利範圍10萬分之17858號所有權登記完 竣。被告乙○○、丙○○見土地已辦理所有權登記完竣，認 機不可失，明知告訴人甲○○、蔡順安與丁○○、戊○○間 並無買賣之事實。仍於86年12月13日得到被告丁○○同意， 依據先前之犯意聯絡以丁○○、戊○○名義購買上開土地， 並憑藉渠等詐得之上開買賣契約書、甲○○之身分證、印鑑 章、印鑑證明書等任雙方之代理人，由乙○○偽造甲○○之 土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書， 明知上開土地買賣乃不實之事項，仍持之向台北市中山地政 事務所申請辦理土地所有權移轉登記，而使該地政事務所之 公務員登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書上，足以生 損害於甲○○及土地登記之正確性。被告乙○○、丙○○及 丁○○見已登記取得台北市○○區○○段9－1地號10萬分之 17858土地所有權， 旋以9千多萬之價格出售並於87年3月27 日移轉登記予羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正，因認被 告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○涉有共同詐欺、行使 偽造私文書、使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，為刑事訴訟法第34 9條前段所明定。而對於檢察官之送達， 應向承辦檢察官為 之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，同法 第58條亦定有明文。經查：⑴、本件第一審判決正本經第一 審法院之法警黃永華於91年3月4日，送達於承辦檢察官庚○ ○之辦公室時，適楊檢察官不在辦公處所，該法警即將上開 判決正本連同其他應送達之書類，逕行放置於楊檢察官之辦 公室等情，業經執行送達之法警黃永華於本院前審證述甚明 （見上更㈠卷㈡第8至10頁）， 並有台北地方法院法警送達 登記簿部分影本在卷可按。雖依判決書對於檢察官為送達， 應於辦公室向檢察官為之，如承辦檢察官因執行職務不在辦 公處所，或差假不在辦公處所或其他之檢察官有不能收受（ 簽收）則應向首席檢察官為之；倘非前揭原因，並得在辦公 處所會晤承辦檢察官而予送達者，因檢察官客觀上已可收受 該應受送達之文書，乃故不加簽收，即應認其送達為合法， 不因檢察官嗣於送達證書上所蓋戳章日期在後而生影響。此 故有最高法院91年度台上字第7235號、91年度台上字第4445 號、91年度台上字第4268號、91年度台上字第3391號、91年 度台上字第2926號判決意旨可資參照。然依上開證人黃永華 之證述，其並未在辦公室內會晤承辦檢察官而予送達者，即 無檢察官客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加簽收
，即應認其送達為合法之適用，況且法警於檢察官不在辦公 室而有不能收受（簽收）之情時，亦未向首席檢察官為之送 達，依上開規定，亦無從認定已生合法送達檢察官之效力。 況且，證人即當時承辦之檢察官庚○○於本院審判時亦到庭 結證稱：91年3月4日是法警製作的時間，法警何時送達伊不 清楚，通常他們送達時沒有碰到檢察官，會將裁判書類放在 伊辦公室的桌上，上面所蓋91年3月14日收受日期，應該就 是伊收受判決的那一天，通常在收受判決時不會去注意法警 製作的日期，因為當時適值法院實施交互詰問，伊配有三股 法官開庭，每週工作有10個半天，9個半天都在法庭上， 因 辦公室所堆積卷宗數量甚多，有時法警往桌上一放，有可能 就被其它文件壓住，因為只有半天在辦公室，所以有時沒有 那麼仔細去翻有什麼東西，只要看見法警送達的書類，都有 即時收受，因為法務部一直強調要即時收受，伊的習慣是當 天看到，就蓋當天的日期等語，是依證人所陳，尚無積極證 據足徵檢察官庚○○於客觀上已可收受該應受送達之文書， 乃故不加簽收之情存在。故依上開證人黃永華之之證述，其 為送達時，承辦檢察官不在辦公處所，其並未依法將第一審 判決正本向檢察長為送達，僅將之逕行放置於承辦檢察官辦 公室，尚不發生合法送達之效力。而上訴期間自送達判決後 起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送 達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準 ，此有最高法院28年上字第8號判例可資參照。 檢察官雖不 得無故遲延簽收判決正本，惟本件第一審法院之法警於送達 前述判決正本時，因未依刑事訴訟法第58條規定辦理，致送 達不合法，依上引判例意旨，祇能以受送達之檢察官實際接 受判決時為起算上訴期間之標準。故本件檢察官上訴部分尚 難認有逾期上訴之情形存在，被告等均抗辯檢察官上訴逾期 云云，尚無理由。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認（最高法院40年臺上字第86號、52年臺 上字第1300號判例參照）。
四、訊據被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○均堅決否認犯 罪，被告丁○○、己○○○辯稱其等常年旅居國外，原抵押 權之設定及塗銷與告訴人抵價地之移轉、出售等均由乙○○
所為，其等並不知情，其等之身分證、印章、帳戶係委由被 告乙○○代為保管，並不知被告乙○○持以使用等語，被告 戊○○辯稱：其身分證、印章、帳戶係委由被告乙○○代為 保管使用，並不知被告乙○○有右揭行為等語，被告丙○○ 辯稱：其雖於81年11月13日為代其父即被告乙○○填寫買賣 契約書，惟被告乙○○與告訴人甲○○及陳良間之借貸、買 賣土地事宜，其均不知情，其僅係其父之指示謄寫買賣契約 書，並未收受告訴人甲○○之身分證、印章或任何文件，均 由其父一人處理，至於設定抵押及事後塗銷事宜，亦均由其 父單獨處理，其均不知情，於偵查中陳述，丁○○、戊○○ 、己○○○也是授權我父親（指乙○○）處理（本件相關之 借款等事宜），係伊個人猜測的等語。經查：
（一）被告丁○○、戊○○、己○○○於被告乙○○與告訴人甲 ○○、陳良訂定買賣契約時均不在場，於事後辦理告訴人 抵價地之移轉登記，於與羅李阿招、羅永政、羅永宜、張 式正簽訂買賣契約時，亦未在場簽名，均由被告乙○○代 為處理之事實，業據被告乙○○、丙○○供證明確，且據 證人羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正證明無訛，並為 告訴人甲○○承認屬實，並有被告己○○○之護照影本在 卷可參，且經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認被告己○ ○○未曾參與右揭犯行而以87年度偵字第4019號為不起訴 處分，有該不起訴處分在卷可參，雖該案經告訴人聲請再 議由臺灣高等法院檢察署發回偵查起訴，惟尚查無其他積 極證據足以證明被告己○○○有該等犯行。
（二）被告丙○○雖於81年11月13日為其父即被告乙○○代為謄 寫買賣契約書，惟被告乙○○於86年間所為侵占、行使偽 造私文書、使公務員登載不實之犯行，均係由被告乙○○ 一人所為，亦據被告乙○○供證明確，且事隔5年之餘 ， 佐以其簽約時亦未在場，稽之全卷尚無其他積極證據足資 證明被告丙○○有該等犯行。
（三）再者，據證人陳美璉於本院上訴審到庭證稱：「（買賣契 約書內容文字係何人所寫？）辛○○」、「（簽約時何人 在場？）有我及壬○○二位中人、地主、乙○○、羅永政 及代書」、「（有無看到丁○○、戊○○之授權書？）沒 有」（見本院上訴卷 (二)91 年10月3日訊問筆錄）。 嗣 證人辛○○亦證稱：「（是否擔任丁○○、戊○○名義土 地給羅李阿昭之代書？）我替他們簽約」、「（契約內容 之文字是否你所書寫？）是的」、「（買賣雙方有幾人到 場？）乙○○跟他女兒羅太太跟他兒子羅永政及二位中人 」、「（有無看見土地所有人出具授權書？）不記得，我
問他當事人為何沒有到，他說當事人在外國，全權授權其 處理，買方有要求他兒子回來時要補簽名」、「（系爭土 地移轉登記完畢後，補簽之事你有沒有看 到？）沒有他 們本來就有個代書，簽約當天代書有事所以請我到場負責 簽合約」（見本院上訴審卷（二） 91年10月3日訊問筆錄 ）。於本院審判時亦到庭證陳：伊是幫雙方訂立買賣契約 ，是羅永政的建設公司打電話要伊去的，簽約過不記得丙 ○○有參與協談，契約是乙○○簽名，印章也是由乙○○ 拿出來讓伊蓋的，是由乙○○簽他兒子的名字，在旁邊寫 的「代」字，並簽自己的名字等語（見本院卷96年9月6日 審判筆錄）。而證人壬○○於本院上訴審亦到庭證稱：「 系爭買賣契約是我與陳美璉共同仲介」、「（簽約時何人 在場？）乙○○跟他女兒，我及陳美璉、羅永政及訂立契 約之代書」、「（有無看到賣主丁○○、戊○○在買賣契 約上補簽名？）沒有，但當時因為乙○○跟他女兒簽約時 說他一個兒子在上班不能來，一個在國外改天才能來，買 主同意補簽名，但補簽名時我們並不在場」、「（洽談買 賣時，賣主有沒有提出授權書？）沒有看到」（見本院卷 91年12月2日訊問筆錄），其證人羅李阿昭亦到庭證稱 ： 「（買賣當時有何人在場？）賣方2個、仲介2個、代書、 羅永政談妥後我才出來（即簽約當天丁○○、戊○○不在 場）」、「（為何要開立抬頭丁○○、戊○○禁止背書轉 讓之支票？）沒有特別原因，因為土地所有權人係丁○○ 、戊○○」、「（支票交給何人？）乙○○」等語（見本 院上訴審卷（二）91年12月2日訊問筆錄）」， 於本院審 判時亦到庭證稱：因為乙○○身體狀況不好，撞著枴杖， 帶著被告丙○○來簽約，介紹說是他女兒，簽約過程中是 乙○○在談，丙○○只是在場而已，乙○○說其中地主是 他兒子，他做主即可，第一次簽約時是用普通印章，印章 都是乙○○帶去等語（見本院卷96年9月6日審判筆錄）， 此不僅證明簽訂系爭契約時，被告丁○○、戊○○均不在 現場，亦證明羅李阿昭所開立禁止背書轉讓支票於系爭土 地所有人丁○○、戊○○洵屬有據，且係由被告乙○○收 受無誤，且被告丙○○雖陪同被告乙○○前往簽約，惟只 是陪同前往，並未積極參與簽約之舉動，故被告丙○○陳 稱：伊僅是陪同行動不的父親即被告乙○○前往，並不知 道簽約內容等語，尚堪採信。
（四）又本院上訴審經告訴人甲○○請求函查臺灣銀行南門分行 丁○○（帳戶000000000000號） 87年3月及6月等7筆取款 傳票資料，經查並無所示提款交易，其該銀行於91年10月
18 日之銀門營字第09133050191號函於本院上訴審附卷可 稽。另亦依告訴人甲○○請求本院上訴審函查安泰銀行南 門分行之即期存款帳戶00000000000000亦非丁○○所有， 此有該銀行91年10月21日安門作字第09101089號函附卷可 按。 另告訴人甲○○請求函查合作金庫張式正甲存第615 9－2帳號所簽立之4張支票（如附卷） 及合作金庫羅李阿 昭第05091－6帳戶所簽發之9張支票（如附卷）， 固分別 函稱為丁○○及戊○○所提示， 此有91年1月15日合作金 東存字第0910005936號，及91年11月11日合金民生支字第 0910005406號函於本院上訴審附卷可稽，然經被告丁○○ 及戊○○所否認，並稱非其提示亦不知情。而被告乙○○ 於本院上訴審亦自承：系爭所開立予丁○○、戊○○之支 票係伊所提示，後面的背書也是我寫，丁○○、戊○○是 1、2個月後才補上簽名（見本院上訴審卷（二）91年12月 2日訊問筆錄）， 且稽之全卷並無直接證據足以證明丁○ ○、戊○○與被告乙○○有犯意聯絡可言，是被告丁○○ 、戊○○供稱其等之身分證、印章、帳戶係委由被告乙○ ○代為保管，並不知被告乙○○持以使用等語，洵屬有據 。是右揭告訴人之抵價地雖移轉登記與被告丁○○、戊○ ○，並於事後由被告丁○○、戊○○依被告乙○○之指示 ，於買賣契約書上簽名，買受人羅李阿招、羅永政、羅永 宜、張式正並將價款以支票指名受款人為丁○○、戊○○ ，惟被告乙○○犯侵占、行使偽造私文書、使公務員登載 不實犯行時，被告丁○○、戊○○並不知情。且佐以被告 乙○○供稱：被告丁○○、己○○○因常年旅居國外，由 其未經其等同意而為抵押權之設定及土地所有權之移轉， 其指定以子女名義為土地所有權人係因其年歲已高，且為 節稅所需，實際上所有價款均為其收受管理使用，被告丁 ○○、戊○○之帳戶僅係信託供其個人使用，其二人並不 知情等語，均屬有據。
（五）按被告乙○○於86年間為右揭行使偽造私文書、使公務員 登載不實之犯行及事後將告訴人之抵價地出售予不知情之 羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正，均係由被告乙○○ 一人所為。被告丁○○、戊○○僅為其父借用名義而成為 該土地之所有人，惟實際出售之價金仍為被告乙○○持有 ，僅信託存放於被告丁○○、戊○○帳戶內。被告丁○○ 、戊○○既非實際取得被告乙○○犯罪所得，亦無證據證 明被告乙○○與被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○ 有共同之犯意聯絡，尚難僅因被告乙○○冒然使用子女、 兒媳名義而為設定土地抵押權及登記為土地所有權人，及
張式正所開立四張支票 於丁○○及羅李阿昭開立9張支票 於戊○○，即認事先不知情之被告丁○○、戊○○、丙○ ○、己○○○有共同之犯意，此外復查無被告丁○○、戊 ○○、丙○○、己○○○有何詐欺、偽造文書、使公務員 登載不實之情事，尚難僅以被告乙○○曾指定被告丙○○ 、己○○○為抵押權人及被告丁○○、戊○○為土地所有 人即推論被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○與被告 乙○○有共同之犯意聯絡，又被告丙○○於偵查中陳稱： 丁○○、戊○○、己○○○也是授權我父親（指乙○○） 處理（本件相關之借款等事宜）等語，惟被告丙○○陳稱 ：是伊猜測之詞，按以被告既未陳述如何知悉雙方有授相 對權一事，且無證據證明被告確屬知悉其他被告有授權乙 ○○一節，其供述尚難做為其他被告確有授權乙○○處理 之情事。本件不能證明被告丁○○、戊○○、丙○○、己 ○○○犯罪。
五、原審認為公訴意旨所舉證據，尚不足做為被告丁○○、戊○ ○、丙○○、己○○○有罪之認定，而為渠等無罪之諭知， 經核尚無不合，公訴人據告訴人聲請上訴仍執前詞而指摘原 判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續字第22 5號、94年度偵字第11693號）另以被告丙○○另涉有詐欺、 侵占、偽造文書罪嫌、被告丁○○另涉有詐欺罪嫌云云，惟 查，本案被告丁○○、丙○○被訴偽造文書、詐欺、使公務 員登載不實部分，業經本院判決無罪，業如前述，則移送併 案所指被告丁○○、丙○○另涉犯行部分，與前揭起訴經判 決無罪部分，尚不生全部與一部之裁判上一罪關係，尚非起 訴效力所及，且此部分復未經提起公訴，即非本院所得審究 ，應退由原署檢察官另為適法之處理，附此敘明。乙、被告乙○○撤銷改判公訴不受理部分：
一、公訴意旨認以：被告乙○○、丙○○父女鑑於其等以丙○○ 、戊○○、己○○○之名義在甲○○原所有坐落台北市○○ 區○○段二小段102、102－1、107、120、278、446、447、 447－1、447－2、451、451－1等地號土地設定抵押權， 而 該土地經台北市政府地政處於 81年10月15日以北市地5字第 32922號公告區段徵收確定， 並得知債務人甲○○期望能以 抵償地方式補償及領回抵償地之全部，又無錢償還其等債權 以塗銷該地上之抵押權，竟共同意圖為自己不法之所有，除 於81年11月13日，要求甲○○、甲○○之夫蔡順安簽立借款 ，約定領得權狀，即同意辦理原已塗銷之抵押設定登記外， 為謀得上開土地，假稱應再行簽立土地買賣契約書，並應交
付申請領回抵價地之市府收據文件正本、本人身分證、印鑑 章、印鑑證明等全部資料、用以領取權狀，方得保障其日後 之抵押權設定，甲○○、蔡順安不知有詐，遂於同日又簽署 上開土地之買賣契約書並將申請領回抵價地之市府收據文件 、印鑑章、印鑑證明、身分證交由乙○○、丙○○。於86年 10月3日，台北市政府地政處以86年10月3日北市地5字第862 3004800號公告，並以同年11月6日北市地五字第8623313400 號函囑託台北市中山地政事務所辦理甲○○領回之抵價地為 台北市○○區○○段9－1號土地， 權利範圍10萬分之17858 號所有權登記完竣。乙○○、丙○○見土地已辦理所有權登 記完竣，認機不可失，明知甲○○、蔡順安與丁○○、戊○ ○間並無買賣之事實。仍於86年12月13日以丁○○、戊○○ 名義購買上開土地，並憑藉其詐得之上開買賣契約書、甲○ ○之身分證、印鑑章、印鑑證明書等任雙方之代理人，由乙 ○○偽造甲○○之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、 土地登記申請書，明知上開土地買賣乃不實之事項，仍持之 向台北市中山地政事務所申請辦理土地移轉登記，而使該地 政事務所之公務員登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書 上，足以生損害於甲○○及土地登記之正確性。乙○○、丙 ○○見已登記取得台北市○○區○○段9－1地號10萬分之17 858土地，旋以新台幣（下同）9千多萬之價格出售並於87年 3月27日移轉登記予羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正 。 因認被告乙○○係犯刑法第339條第1項、第216條、第210條 、第214條之罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第303條 第5款定有明文。再第161條第4項、 第302條至304條之判決 ，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第307條亦有明文。三、經查：本件被告乙○○經原審於91年1月23日判處有期徒刑2 年在案。然公訴人及被告均不服而提起上訴後，被告乙○○ 於95年12月17日死亡，有除戶謄本1份在卷可稽， 揆諸前揭 說明，爰不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，另諭知公訴 不受理之判決。
四、移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續字第22 5號、94年度偵字第11693號）另以：（一）被告乙○○所為 另涉常業重利罪嫌；（二）被告乙○○於84年8月間及88年3 月間，利用業經法院為禁治產之高淑珍之名義買賣房地，另 涉連續偽造文書罪嫌。惟查，本件被告乙○○於本院審理過 程中歿亡，自應為公訴不受理之判決，對此併辦部分，即無 從併予審理，應退由檢察官另行處理。
依刑事訴訟法刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條
、第307條、第303條第5款，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日 刑事第４庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 鄭水銓 法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日