偽造文書等
臺灣高等法院(刑事),上更(一)字,95年度,251號
TPHM,95,上更(一),251,20071011,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第251號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
　　　　　　　　　　　之1號
共　　　同
選任辯護人　謝曜焜律師
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院88
年度訴字第1578號，中華民國91年7 月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第6898號），提起上訴
，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係設於台北市○○○路○段三 三號五樓「上嫺有限公司」（以下簡稱上嫺公司）之業務經 理，被告乙○○係上嫺公司之會計兼出納，因公司經營權問 題與董事長孫俊寅（為登記名義負責人高慧敏之夫）發生爭 執，被告甲○○已於八十八年二月三日提出辭呈，於二月十 日起未再到公司上班，已非上嫺公司之業務經理，上嫺公司 負責人高慧敏於二月九日發現該公司印鑑章及存摺等，遭被 告甲○○取走，已向往來銀行「台灣省合作金庫長春支庫」 （設於台北市○○路二０一號，嗣變更名稱為合作金庫銀行 股份有限公司長春分行，以下簡稱合庫長春分行）辦理印鑑 變更及存摺補發，被告甲○○、乙○○竟基於共同意圖損害 上嫺公司利益之犯意聯絡，由被告乙○○於二月十一日持變 更前之印鑑章及存摺至合庫長春分行，明知其並無制作權， 而偽以上嫺公司名義於「合作金庫存入（委託代收）票據撤 回申請書」（以下簡稱票撤申請書）五紙上，蓋用上嫺公司 變更前之印鑑章，持向該行庫職員黃雅琪佯稱欲替上嫺公司 辦理撤回託收票據手續，而為違背其任務之行為，使行員黃 雅琪陷於錯誤，而將如附表所示票據五張（金額共計新台幣 （以下同）五百零九萬一千五百五十五元）交付被告乙○○ ，被告乙○○得手後，再將前揭票據連同上嫺公司變更前印 鑑章、存摺交還被告甲○○，被告甲○○於三月一日將前揭 票據五紙，交還發票人旭順食品股份有限公司（設於台北縣 三重市○○路○段九九號十樓，以下簡稱旭順公司）致生損 害於上嫺公司之利益，並足以生損害於上嫺公司及合作金庫 對於託收票據管理之正確性，因認被告等涉有刑法第二百十 六條、第二百十條行使偽造私文書罪及同法第三百四十二條



背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人 之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據，以資審認，若其陳述尚有瑕疵， 則在此瑕疵未予究明以前，自不能採為斷罪基礎。次按，認 定不利於被告之事實，須依積極而適於證明被告犯罪之證據 ，且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從 為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（ 最高法院六十一年台上字第三０九九號、七十六年台上字第 四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有前開罪嫌，係以上嫺公司 負責人高慧敏之指述、證人即合庫長春分行職員黃雅琪、旭 順公司職員張玉鳳、黃雅玲、陳澤卿之證詞，與蓋有變更前 上嫺公司印鑑章之「合作金庫存入（委託代收）票據撤回申 請書」及旭順公司提出已作廢如附表所示之票據各五紙為主 要論據。惟訊之被告等則堅決否認有何上述被訴之偽造文書 及背信犯行；被告甲○○辯稱上嫺公司為伊出資所經營，伊 擔任總經理，並管理使用該公司之銀行存摺及印章，且二月 十日回國不讓伊進入公司，且被打，並未辭去前開職務，亦 不知高慧敏有去變更上嫺公司帳戶印鑑之事，而本件五紙票 據是為旭順公司委託被告甲○○個人製作「水系列」產品廣 告之預付報酬，因使用上嫺公司統一發票進行交易，始由旭 順公司填載受款人為上嫺公司，又於八十八年二月初，因衡 情無法依約在同年月二十日前完成右揭廣告業務，故在出國 前指示被告乙○○前往合庫長春分行撤回票據託收，乙○○ 因忙，始於伊回國翌日始往辦理取回之票據亦返還予旭順公 司，自已並無不法得利之意圖等語；被告乙○○辯稱：伊係 依被告甲○○指示前往合庫長春分行撤回票據，交予被告甲 ○○收執，不知上嫺公司變更帳戶印章，亦未悉該等票據之 來龍去脈等語。
四、被告等被訴偽造私文書罪部分：
（一）按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權之人冒用 他人名義制作為要件。如行為人無制作文書之權，縱其使 用（盜用）之印章為真實，亦無礙偽造文書罪名之成立； 反之，如行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不 應制作而制作，除合於同法第二百十五條業務登載不實罪



，應依該條規定處罰外，要無偽造私文書罪之可言（最高 法院二十四年上字第五四五八號、三十一年上字第二一二 四號判例參照）。
（二）查被告乙○○於八十八年二月十一日上午十時許，承被告 甲○○指示，持其所交付之上嫺公司原帳戶印鑑及票據託 收簿，前往合庫長春分行，填寫票據撤回申請書，以上嫺 公司名義請求撤回如附表所示之支票；因該分行承辦人黃 雅琪見被告乙○○所使用之印章與原約定印鑑相符，且經 常代表上嫺公司及其相關事業（如悅勝有限公司），至該 分行提領資金及辦理相關事宜，遂未實際核對印鑑卡內容 ，致未發現高慧敏業以上嫺公司代表人名義，變更該公司 帳戶印鑑，即交付如附表所示之託收票據予被告乙○○收 執之事實，除業據被告二人一致供承在卷外，並經證人黃 雅琪證述屬實（見偵查卷第六頁、第十一頁背面），復有 撤票申請書及合庫長春分行之監視錄影帶等件在卷可憑， 堪信為實在。是本件所應審究者，即為被告甲○○有無以 上嫺公司名義制作該票票據撤回申請書之權限，及有無偽 造文書之犯意。
（三）經查，被告甲○○自上嫺公司設立時起，即負責該公司之 業務、財務等事務，業據證人即上嫺公司董事高慧敏之夫 孫俊寅（上嫺公司員工尊稱為董事長，並為被告甲○○胞 弟）結證在卷（見原審卷㈣第十七頁），復經證人林燦欽 （原上嫺公司業務人員）、胡寶梅（原上嫺公司百貨部門 會計）、黃琦華（原上嫺公司美食部會計）證述被告甲○ ○負責經手上嫺公司所收票據，暨批示、簽發該公司票據 使用等情綦詳（見偵查卷第八十九頁背面、九十頁）；以 上證人又在原審法院民事庭亦均為同一之證述（見原審卷 ㈠第一五一至一六六頁），告訴代理人所舉證人黃琦華於 本院上訴審到庭亦直陳甲○○為上嫺公司總經理（見本院 上訴審卷㈠第一六九頁九十一年十一月二十七日訊問筆錄 ）。又依上嫺公司章程第九條記載，該公司得設總經理一 人及經理若干人，有上嫺公司章程一件可憑，而該公司八 十年十二月三十一日財務報表附註之關係人交易欄內，確 實記載上嫺公司於七十九、八十年度向公司總經理即被告 甲○○購買土地一筆（見原審卷㈢第一０七至一０九頁被 告九十年八月二十八日答辯狀附被證二十四、二十五）， 亦與證人林燦欽、胡寶梅、黃琦華及被告乙○○所稱被告 甲○○為上嫺公司總經理等語相符。除外尚有告訴代理人 高慧敏親筆請領款項之文件，該公司八十五年度財務報表 說明，亦均直稱甲○○為總經理（見本院上訴審卷㈡第七



四至七五頁之告訴代理人上嫺公司九十二年三月六日準備 書㈥狀、上訴審卷㈠第七十三頁被告等九十年十月九日答 辯㈠狀附件），參諸該公司原有之行庫印鑑章及存摺迄仍 為其保管中，則不論被告甲○○是否如其所辯，為上嫺公 司之實際出資及經營者，其於上嫺公司係負責財務及業務 等經理事務，已堪認定。
（四）證人孫俊寅雖另指稱上嫺公司並未授予被告甲○○任何經 理或總經理之職稱，且公司印章均由孫俊寅本人保管，業 務亦須由孫俊寅作成決定指示後，再交被告甲○○處理云 云。然核：
⑴孫俊寅所述被告甲○○之職稱部分，顯與前開證人原上嫺 公司職員林燦欽、胡寶梅、黃琦華等人之證詞，及上嫺公 司八十年十二月三十一日財務報表附註之關係人交易記載 等事證有違，不能採信。
⑵上嫺公司所使用之合庫長春分行及城東分行帳戶名稱分別 為上嫺公司（存戶印章為上嫺公司、高慧敏）及高慧敏個 人，其中關於高慧敏之印章部分，二者並不相同，業據高 慧敏及被告二人分別陳明在卷，並有合庫長春分行之帳戶 印章資料附卷可憑（見原審卷㈠第六十、七十五頁）。惟 孫俊寅竟指稱該二帳戶之印章相同云云（見原審卷㈣第十 九頁筆錄），顯與事實不符，非長期管理帳戶印章者所可 能發生之明顯錯誤，其陳稱持有各該帳戶印章，且主控業 務，再交由甲○○處理云云，即非無疑。
⑶孫俊寅自稱負責上嫺公司大小事務之決定，及各該帳戶印 章之審核使用，卻無法指述被告甲○○之支薪方式、附表 所示撤回託收票據之收取（交付）日期、及上嫺公司之出 資情形等公司事務。而依孫俊寅、高慧敏所述，上嫺公司 係自八十七年間起受託在金華百貨賣場內，懸掛旭順公司 關於大西洋飲料股份有限公司蘋果西打與雙喜沙士等產品 之廣告布旗，並按月開立發票，以廣告規劃費用名義向旭 順公司請領款項，雙方業以同前方式合作多年云云（見原 審卷㈣九十一年五月十四日、六月二十七日筆錄）；衡情 孫俊寅自應知悉上嫺公司此筆固定收入，惟渠等卻自承在 高慧敏依支票紀錄簿之記載，向銀行逐一查證前，完全不 知此五張面額合計逾五百萬元支票之存在（見原審同前筆 錄），甚至陳明與旭順公司之此項業務往來並無訂立任何 契約，更與常情有違，焉能採信。參以證人孫俊寅為上嫺 公司代表人高慧敏之夫，並因上嫺等多家公司之經營歸屬 問題，與被告甲○○發生爭執，姊弟關係近乎決裂；其所 為上揭否認被告甲○○關於上嫺公司職掌權限之證詞，復



有前開悖於情理之處，因認孫俊寅所述被告甲○○無權使 用帳戶印章、撤回票據託收等證詞，尚難採為不利被告之 證據。
（五）又查，被告甲○○雖曾於八十八年二月三日，簽名於印有 上嫺公司名稱之十行紙上，經孫俊寅批示同意即日離職等 語（見偵查卷第一一三頁）。然該函文並未記載標題（性 質），復無致函對象，與一般辭呈（辭職信）之形式有異 。再觀諸全文內容：「金華百貨沒有總經理，建議董事長 指派史志成或高慧敏為總經理，這樣金華百貨會較興隆。 現在也已經是了。因為董事長指揮連甲○○在辦公室保全 都必須執行命令，聽史志成的，請甲○○離開，大可不必 」，亦無辭卸職務，離開上嫺公司之用語。訊之證人孫俊 寅並證稱被告甲○○當時心情不好，天天都在罵人，且一 直有類似的書面資料放在孫俊寅桌上，「離職」後亦未辦 理交接等語（見原審卷㈣第二十一頁筆錄）；告訴代理人 所舉證人黃琦華到庭亦證指二月十日有印象總經理被打後 離開云云（見本院上訴審卷㈠九十一年十一月二十七日訊 問筆錄）。足認被告甲○○辯稱前文僅在表達對孫俊寅作 為之不滿，並非辭（離）職信函，回國後不能去上班係被 強制趕出等語，堪予採信。被告甲○○既非表示辭（離） 職之意，則孫俊寅亦無「同意」被告甲○○離職之可言， 孫俊寅順勢曲解函文內容，而於文末批示同意離職等語， 自不生辭職效力。且就私法關係而言，上嫺公司登記負責 人為高慧敏，並非孫俊寅，孫俊寅又有何權限得以在該書 函上批示同意離職而由告訴人上嫺公司向檢察官提出執為 告訴被告甲○○之論據？足見非僅被告甲○○，甚且告訴 人之代表人高慧敏、其配偶孫俊寅就私法上之自然人與法 人係不同之權利主體均未能認清，而與一般社會上所謂之 「家族公司」，就公司與個人不分之觀念相同。是被告甲 ○○辯稱上嫺公司為伊所出資經營，則其主觀上既認上嫺 公司為其所有，得以處理該公司業務及財務事項，係有權 制作上嫺公司之撤票申請書，亦難認其主觀上有偽造文書 之犯意。檢察官另以被告甲○○於同八十八年二月三日製 作，內容為「作為一董事長要職員做事或要職員離開請你 放心不會有人死皮賴臉不走更不用給別人難看的大用保全 在辦公室裡威風的發號施令甲○○在有用麼（嗎？）？沒 有用，所以不用在（再？）什麼總經理，請你們自己享用 」之書函（見偵查卷第一一八頁），質之被告甲○○已有 辭職之意（本院九十六年九月二十七日審判筆錄），縱令 屬實，惟其上並無如前開書函般有所謂「董事長」孫俊寅



之批示，且觀該內容，充滿情緒性字眼，再參以上開證人 孫俊寅所證之被告甲○○當時心情不好，天天都在罵人等 情，該書函僅為情緒之發洩而無辭職之真意自明。綜上言 之，被告甲○○仍具處理上嫺公司業務及財務事項之職權 ，其主觀上亦為如此之認定。公訴人認被告甲○○於八十 八年二月三日提出辭呈，已非上嫺公司業務經理等語，尚 有誤會。
（六）核公司票據之收付處理，乃為其財務事項範疇；被告甲○ ○既負責經理上嫺公司之業務及財務事項，並經手收付上 嫺公司票據，又無其他證據足認其管理權限受有何種限制 ，自應認為有權制作上嫺公司之撤票申請書，取出公司帳 戶內之託收支票，其主觀上亦認其有此權限。至於被告是 否基於不法意圖而撤銷託收取出票據，及渠等後續之處理 方式有無損及上嫺公司權益等，均屬是否違背任務致生損 害於上嫺公司之背信罪範疇（詳如後述），與被告甲○○ 之文書制作權限無涉。另其使用之上嫺公司印章，雖與撤 回時之約定印鑑不符，然因高慧敏並未告知變更印鑑一事 ，為被告等自始堅詞指明，告訴人復無爭議，亦難遽認被 告等有何虛妄盜用故意，遑論高慧敏於申請變更帳戶印鑑 時，並未依法辦理上嫺公司之股份繼承登記，即於八十八 年一月七日，以由包括其母即上嫺公司原任董事高李霢（ 業於八十五年十月二十九日死亡）在內之全體股東決議變 更章程方式，選任高慧敏為該公司董事，於法亦有可議。 又被告甲○○既有權制作撤票申請書，而非偽造，其主觀 上復同此認為，則被告乙○○依其指示填載制作，進而提 出行使，難認其間有何偽造文書之犯意聯絡，亦不成立公 訴人所訴之行使偽造私文書犯行。
五、被告等被訴背信罪部分：
（一）按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之 行為，具有為圖取不法利益或圖加不法損害之意思，為構 成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不 法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法 院五十三年度台上字第二四二九號判例參照）。（二）查被告甲○○負責管理上嫺公司之業務及財務等事項，其 指示公司會計人員被告乙○○，於前開時、地填載上嫺公 司撤票申請書，取回上嫺公司存在合庫長春分行帳戶內託 收，如附表所示之支票五紙，交被告甲○○收執後，由被 告甲○○悉數退回旭順公司等事實，業經被告等供明在卷 ，並有如附表所示嗣經作廢處理之支票五張及統一發票五 紙在卷可憑，是被告等為上嫺公司處理其帳戶內，如附表



所示五紙票據之撤回託收申請，洵堪認定。故本件所應究 者，乃被告等撤回支票之行為，是否具有圖取自己或第三 人之不法利益暨圖加不法損害於上嫺公司之背信故意。（三）經查，附表所示五紙支票，為旭順公司與被告甲○○接洽 、委託甲○○個人製作「水系列廣告」之預付費用，所訂 立之「廣告委託書」其約定有效期間至八十八年二月二十 日止，支票受款人雖記載為上嫺公司，惟實際出面與旭順 公司交涉者為被告甲○○個人，契約亦由被告甲○○以個 人名義與旭順公司簽訂，事後並由被告甲○○以不及完成 ，無法履行契約為由，退還支票予旭順公司等情，業據證 人張玉鳳（旭順公司會計科長，見偵查卷第四十一頁背面 、第四十三頁）、黃雅玲（旭順公司員工，見偵查卷第六 十九頁背面）在偵查中、陳澤卿在原審偵審及本院調查時 （旭順公司採購人員，見偵查卷第九十一、九十二頁，原 審卷㈠第八十九頁，本院上訴審卷㈠九十一年十月九日筆 錄）、張佑群及蔡辰雄二人（旭順公司財務長，副總經理 ，見原審卷㈡八十九年九月五日筆錄）等人證述綦詳在卷 ，互核相符，並有雙方訂立之廣告委託書一件、作廢之旭 順公司支票及上嫺公司統一發票各五紙，附卷可稽。而該 廣告委託契約書為真正，已據參與訂約人陳澤卿（代表旭 順公司）到庭證述屬實，並經本院上訴審函據旭順公司函 覆無誤，有該公司九十一年十一月二十一日旭食秘字第０ 六一號函附卷可考（本院上訴審卷㈠第一０六頁），為屬 合法成立之契約。該廣告委託書記載雙方議定條款為：有 效期間自八十七年十一月三日起至八十八年二月二十日止 ，製作費及監督服務費總金額不得超過一千二百萬元，於 廣告合約簽訂後預先支付50％（以實際請款單據支付）， 其餘尾款於製作完成驗收後支付等情（見原審卷㈠第八三 頁），如附表所示五紙支票面額合計五百零九萬一千五百 五十五元，之有零頭之數額，乃係包含5 ％營業稅在內， 業據被告甲○○供明在卷（本院卷第一０二頁），並有營 業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單可佐（偵查卷第五十 、五二、五三、五五、五七、五九、六十頁）。且告訴人 迄未就上嫺公司如何取得旭順公司該五紙支票提出依憑（ 此另詳後述），尚不得否定該五紙支票確屬旭順公司委託 被告甲○○個人製作「水系列廣告」之預付費用。雖證人 陳澤卿於檢察官訊問時供稱甲○○為上開合約至伊公司二 次，在九樓簽約，與被告甲○○所稱「有去過一次，在他 們公司九樓、十樓」，並非盡一致，告訴人遂質疑有該書 面合約存在。惟關此簽約之細節二人所供或有出入，但尚



難即以此否認該合約之存在。且告訴人之代表人曾以唐群 有限公司代表人之身分對旭順公司負責人林淑麗、財務長 張佑群就旭順公司與被告甲○○簽訂上開「水系列廣告」 合約提出背信及偽造文書之告訴，業經臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分（見本院卷第一０四至一一二 頁）。至證人磨東香於另案偵查中供稱：伊因朋友與甲○ ○熟識，受甲○○拜託，掛名為旭順公司代表股東；林淑 麗供稱：「我平常在金華百貨上班，是甲○○指派我到旭 順公司任董事長」；楊朝木、吳棋欽均稱：是甲○○指派 伊等擔任旭順公司董事各等語（見原審卷㈡第一一五、一 一六頁），固可得知被告甲○○對於旭順公司之經營及重 要人事等，具相當之影響力，被告甲○○亦不否認其為旭 順公司之股東，然檢察官並未就上開證人即在旭順公司任 職之張玉鳳、黃雅玲、陳澤卿、張佑群、蔡辰雄等之證供 ，證明有何袒護被告而為虛偽不實證言之情事，自難因此 遽認渠等之證言不可採。
（四）告訴人代表人高慧敏雖以各該支票之受款人記載為上嫺公 司，並經存入上嫺公司合庫長春分行帳戶內託收，同時由 上嫺公司開立統一發票交旭順公司收執，而上嫺公司於金 華百貨賣場內亦懸掛有旭順公司之廣告布旗，認附表所示 支票為上嫺公司應得之廣告報酬云云。然查：
⑴上開廣告委託書上係記載旭順公司與甲○○為契約當事人 ，廣告項目為水系列廣告，有該委託書影本附卷可憑（見 原審卷㈠第八十三頁），則高慧敏指訴上嫺公司為廣告契 約當事人，且旭順公司簽發如附表所示支票之原因關係為 懸掛廣告布旗云云，顯有不符，且與前開證人即旭順公司 人員張玉鳳、黃雅玲、陳澤卿、張佑群、蔡辰雄等人之證 詞，亦屬有違。
⑵高慧敏、孫俊寅雖指訴旭順公司因在金華百貨賣場內，懸 掛大西洋蘋果西打及雙喜沙士之廣告布旗，而簽發如附表 所示支票作為廣告費用，且上嫺公司自八十七年間起，即 按月開立發票向旭順公司請領此一廣告規劃費用，雙方並 已交易多年云云（見原審卷㈣九十一年六月二十七日、五 月十四日筆錄），惟始終未能陳明其所述廣告布旗之懸掛 期間及計費方式等權利義務約定。若依渠等指訴及附表支 票之記載，上嫺公司於八十八年三月份單月，即對旭順公 司有高達五百餘萬元之廣告費用收入，竟以如此輕率不明 方式，長期進行交易，更與常情不合，難以採信。遑論高 慧敏已坦承上嫺、旭順二公司間之交易情形，並未訂有書 面契約或其他人員參與（見本院上訴審卷㈠九十一年九月



十七日訊問調查筆錄），經原審詢以如何認定附表所示支 票之原因關係時，復稱：「因為旭順公司廣告布旗一直懸 掛在金華百貨內，所以認為是懸掛廣告的費用」（見原審 卷㈣九十一年六月二十七日筆錄第七頁），且「（旭順公 司廣告布旗）目前仍在繼續懸掛」、「沒有再向旭順公司 請過款」（見同前筆錄第五頁）等語。既無切確證據以實 其說，顯係其個人臆斷之詞，自不足為認定上嫺公司收款 、履約情形之證明。被告甲○○辯稱附表支票為旭順公司 支付「水系列廣告」之費用等語，堪予採信。
（五）上嫺公司未與旭順公司訂立懸掛廣告契約，旭順公司亦未 委託上嫺公司進行「水系列廣告」之製作，既經高慧敏於 原審陳明在卷（見原審卷㈣第八七、八八頁），又核與被 告甲○○之辯詞一致。故本件無論：
⑴依上嫺公司所開立統一發票，及旭順公司所簽發附表支票 受款人之記載，認定上嫺公司為廣告契約之當事人─以上 嫺公司確未完成契約義務，旭順公司亦無對待給付必要之 情形而言，被告甲○○本於其管理上嫺公司業務及財務事 項之職掌，因無法在約定期限內完成廣告規劃工作，而退 還旭順公司所付費用，乃為履行解除契約後，回復原狀之 法定義務行為，無加損害於上嫺公司可言。
⑵依廣告委託書之內容，認定被告甲○○為廣告契約當事人 ─則上嫺公司僅提供帳戶託收使用，本無收取廣告費用權 源，故不論被告甲○○是否履行契約，該款項均應歸屬於 契約當事人，上嫺公司並不因被告等撤票歸還旭順公司之 行為而受有損害。參以上嫺公司在被告撤回附表支票時， 另有總額約逾千萬元之支票在該公司及高慧敏個人帳戶內 託收，惟被告於持有帳戶印章之情形下，亦僅撤回本件附 表支票之託收，業據高慧敏陳明在卷（見原審卷㈣九十一 年六月二十七日筆錄），益證被告甲○○確係基於履約考 量撤銷支票託收。故被告等因無法完成約定事項之考量， 撤回支票託收而以原件交還旭順公司，自難謂有加損害於 上嫺公司之背信犯意。
（六）又查，被告甲○○借用上嫺公司名義開立五張發票予旭順 公司作為銷貨憑證，旭順公司則開立受款人為上嫺公司之 系爭五紙支票（上有禁止背書轉讓）予被告甲○○，則其 或為逃漏個人所得稅捐而為該行為有可議之處，但就此仍 非檢察官所起訴之背信行為。而被告甲○○於取得上開五 紙支票後，固於八十八年二月十二日將之存入其在長安支 庫之帳戶託收，迄同年三月一日始撤銷委託，交還旭順公 司，有合庫長安分行八十九年八月十一日（八九）合金長



安字第三八九四號函一件附卷可稽（原審卷㈡第一八三頁 ）。被告甲○○辯稱係因適逢農曆過年，其不敢將支票放 在身上，故暫時放在個人帳戶裡面等語。經查八十八年二 月十二日為農曆十二月二十七日星期五，二月十五日星期 一則為農曆十二月三十日除夕，銀行及公司行號多放假休 息，是被告甲○○辯稱因二月十二日將過年而暫存於其個 人帳戶一節，尚非不可採信。且被告甲○○若有背信之犯 意及行為，則其於將支票撤銷付款委託取回時，行為即已 成立，與其事後如何處理票據並無關涉。而被告甲○○於 取出附表支票翌日，將支票存入個人帳戶，並於首張支票 之票載發票日到期前，即將全部支票領回交還旭順公司（ 此亦為告訴人上訴聲請書所是認），未待支票兌現，亦無 轉讓、行使記錄，自難據此短期單純之存入票據行為，認 定被告有何圖得不法利益之背信犯意。
（七）末查，系爭五紙支票若係告訴人與旭順公司某種法律關係 而取得，然告訴人仍未提出該法律關係之依憑；且其間若 確有法律關係存在，但上嫺公司迄未向旭順公司依該法律 關係請求返還該五紙支票之金額。依前所述，被告甲○○ 自認上嫺公司係其出資經營，又自認為廣告契約當事人， 上嫺公司僅係提供帳戶供其託收使用，則被告甲○○撤回 票據之舉，其主觀上亦無損害上嫺公司之意思，上嫺公司 復未受有何損害。縱依旭順公司所簽發附表支票受款人之 記載，認定上嫺公司為廣告契約之當事人，但證人黃雅玲 於上開偵查中證稱：「上嫺公司與我們有簽合約做廣告， 是孫小姐來拿，後來說合約沒有履行，孫小姐又拿回來， 庭呈支票原本五張，抬頭是上嫺有限公司，票已作廢」； 被告乙○○並於偵查中供稱：伊於八十八年二月八日經總 經理（指甲○○）指示領回支票，及稱「她說支票沒有履 行，票要還人家」等語，可知被告甲○○亦係因上嫺公司 未完成契約義務，旭順公司無對待給付必要，因上嫺公司 無法在約定期限內完成廣告規劃工作，而退還旭順公司所 付費用，乃為履行解除契約後，回復原狀之法定義務行為 ，主觀上無損害上嫺公司之犯意，亦無加損害於上嫺公司 可言，被告乙○○復係依被告甲○○之指示而撤回票據， 亦難認有背信之犯意及行為。
六、此外，復查無其他積極證據，足認被告等涉有公訴人所訴偽 造文書及背信犯行。原審法院乃綜合以上之論述，認不能證 明被告二人犯罪，而均為無罪之諭知，經核並無違誤。七、檢察官應告訴人之聲請，仍執陳詞指摘原判決為不當，提起 上訴。惟按「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年



二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時， 修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢 察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證 據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐 一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一 審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」（最高法院九十二年 度台上字第一二八號判例參照）。是本件檢察官起訴書所列 證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲 得有罪之心證，均如前述，本件檢察官上訴理由，仍未提出 適合於證明犯罪事實之積極證據，其指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。另告訴人於本院上訴審仍請求再傳訊證人 胡寶梅、曾暐清、黃麗蓮、簡美子等人以證明被告甲○○非 掌理上嫺公司業務及財務及保管印鑑，因事實已至明確，核 無需要，併此敘明。
八、本件起訴部分既經諭知無罪判決，自無從與其他部分成立裁 判上一罪關係，原審就公訴人移送併案辦理部分（即九十年 度偵字第五四一三、九十一年度偵字第三九七四號），認無 裁判上一罪關係，函退由檢察官另行處理，亦無不合。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　11　　日 　　　　　 刑事第十五庭 審判長法　官　吳昭瑩 法　官　蘇隆惠
法　官　李正紀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　11　　日附表：
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│編號 │票號 │ 到期日 │ 金額 │付款人 │發票人 │
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│ 一 │FA0000000 │88.03.02│ 822,150 │上海商行三重│旭順食品公司│




│ │ │ │ │分行 │ │
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│ 二 │FA0000000 │88.03.17│ 655,620 │上海商行三重│旭順食品公司│
│ │ │ │ │分行 │ │
├───┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┤
│ 三 │FA0000000 │88.03.13│ 1,644,300│上海商行三重│旭順食品公司│
│ │ │ │ │分行 │ │
├───┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┤
│ 四 │FA0000000 │88.03.28│ 1,147,335│上海商行三重│旭順食品公司│
│ │ │ │ │分行 │ │
├───┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┤
│ 五 │FA0000000 │88.03.17│ 822,150 │上海商行三重│旭順食品公司│
│ │ │ │ │分行 │ │
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