臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴字第541號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
現於臺灣雲林看守所羈押中
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
被 告 丙○○
現於臺灣雲林看守所羈押中
選任辯護人 林再輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第3623號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同販賣第一級毒品，共伍罪，各處有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因貳包，合計淨重壹點壹叁公克（空包裝袋總重壹點肆公克）均沒收銷燬之，扣案之空夾鍊袋叁包、海洛因殘渣袋捌個、塑膠剷管壹支、電子秤壹台、NOKIA 牌行動電話壹支（含0000000000門號之SIM 卡壹張）、研磨機1 台均沒收之，未扣案之含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得新臺幣叁仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之第一級毒品海洛因貳包，合計淨重壹點壹叁公克（空包裝袋總重壹點肆公克）均沒收銷燬之，扣案之空夾鍊袋叁包、海洛因殘渣袋捌個、塑膠剷管壹支、電子秤壹台、NOKIA 牌行動電話壹支（含0000000000門號之SIM卡壹張）、研磨機1 台均沒收之，未扣案之含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得新臺幣叁仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第一級毒品，共伍罪，各處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳包，合計淨重壹點壹叁公克（空包裝袋總重壹點肆公克）均沒收銷燬之，扣案之空夾鍊袋叁包、海洛因殘渣袋捌個、塑膠剷管壹支、電子秤壹台、NOKIA 牌行動電話壹支（含0000000000門號之SIM 卡壹張）、研磨機1 台均沒收，未扣案之含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因貳包，合計淨重壹點壹叁公克（空包裝袋總重壹點肆公克）均沒收銷燬之，扣案之空夾鍊袋叁包、海洛因殘渣袋捌個、塑膠剷管壹支、電子秤壹台、NOKIA 牌行動電話壹支（含0000000000門號之SIM卡壹張）、研磨機1 台均沒收，未扣案之含0000000000門號SIM
卡之行動電話壹支沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○、丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款規定所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣， 竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由 丁○○與購買毒品者聯繫，約定好販賣毒品之金額及交易地 點後，命丙○○將海洛因交付與購買者，並收取販賣海洛因 之價金，丁○○再提供若干海洛因供丙○○施用，作為丙○ ○與其共同販賣海洛因之報酬，而共同為下列販賣第一級毒 品海洛因之行為：
㈠於96年3 月間某日，由廖盈姿撥打被告丁○○之0000000000 號行動電話，向丁○○購買第一級毒品海洛因，丁○○即命 丙○○至雲林縣崙背鄉某處，將海洛因1 小包販賣予廖盈姿 ，廖盈姿即給付價金新臺幣（下同）500 元與丙○○。 ㈡於96年5 月20日（起訴書誤載為96年2 、3 月間），由李振 維以其0000000000號行動電話，撥打至丁○○之0000000000 號行動電話，向丁○○購買第一級毒品海洛因，丁○○即命 丙○○至雲林縣崙背鄉東明村公園，將海洛因1 小包販賣予 李振維，李振維即給付價金500 元與丙○○。 ㈢於96年5 月22日（起訴書誤載為96年2 月過年後至同年4 月 初），由吳茵如以其0000000000號行動電話，撥打至丁○○ 之0000000000號行動電話，向丁○○購買第一級毒品海洛因 ，丁○○即命丙○○至雲林縣崙背鄉省錢超市，將海洛因1 小包販賣予吳茵如及李振肇（吳茵如之男友），吳茵如即給 付價金1,000 元（下同）與丙○○。
㈣於96年5 月24日，由李崇誌以其0000000000號行動電話，撥 打至丁○○之0000000000號行動電話，向丁○○購買第一級 毒品海洛因，丁○○命丙○○至雲林縣崙背鄉夜市廣場，將 海洛因1 小包販賣予李崇誌，李崇誌即給付價金新臺幣500 元與丙○○。
㈤於96年5 月25日，由林明生以其0000000000號行動電話，撥 打至丁○○之0000000000號行動電話，向丁○○購買第一級 毒品海洛因，丁○○命丙○○至雲林縣崙背鄉○○路「明生 幼稚園」旁，將海洛因1 小包販賣予林明生及王淑美（林明 生之妻），林明生即給付價金500 元與丙○○。二、嗣於同年7 月10日6 時50分許，經警持搜索票於至丁○○、 丙○○2 人同住之雲林縣崙背鄉草湖村166 號搜索，當場扣 得丁○○所有之海洛因2 包，合計淨重1.13公克（空包裝袋
總重1.40公克）、注射針筒28支、空夾鍊袋3 包、海洛因殘 渣袋8 個、塑膠剷管1 支、電子秤1 台、NOKIA 牌行動電話 1 支（含0000000000門號之SIM 卡1 張）、研磨機1 台。二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：
被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告丁○○、 丙○○及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之 陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資 料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯 性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。二、實體事項：
㈠訊之被告丁○○、丙○○對上揭事實均坦承不諱，核與證人 廖盈姿、李振維、吳茵如、李振肇、李崇誌、林明生、王淑 美等人於警詢中陳述及偵訊中證述之內容大致相符（不符部 分不另為無罪之諭知，另見下述），又被告等2 人經警所查 獲之白色粉末2 包，經送法務部調查局鑑定結果，均含微量 第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重1.13 公 克（空包 裝袋總重1.40公克），有該局96年8 月25日調科壹字第0962 3063510 號函在卷可稽（本院卷第36頁），並有空夾鍊袋3 包、海洛因殘渣袋8 個、塑膠剷管1 支、電子秤1 台、NOKI A 牌行動電話1 支（含0000000000門號之SIM 卡1 張）、研 磨機1 台等扣案可證。
㈡另本件復有被告丁○○以其所有之0000000000號行動電話於 96年5 月20日、同年月22日、同年月24日、同年月25日，分 別與證人李振維、吳茵如、李崇誌、林明生等人之通訊監察 譯文在卷可查（警卷第23頁、第55頁、第74頁、第35頁）， 由該等之通訊監察譯文，查知被告丁○○確有於上開日期接 獲證人李振維、吳茵如、李崇誌、林明生等人電話，並於電
話中約定交易海洛因事宜，是被告丁○○與丙○○確有於上 開犯罪事實欄所載之日期販賣第一級毒品海洛因，益臻可證 。
㈢至檢察官起訴書附表二所載被告等2 人販賣毒品海洛因與李 振維、吳茵如及李振肇之時間，雖與本院就上開犯罪事實欄 一、㈡、㈢所認定之時間不符，惟檢察官就此部分既已於起 訴書中載明被告等2 人共犯販賣海洛因之時間為96年4 月初 至7 月間，則上開犯罪事實欄一、㈡、㈢所載之犯罪事實在 檢察官起訴範圍內，本院自可審理論斷，應無疑義。且查起 訴書附表二之內容與附表一完全相同，並載有與96年4 月初 至7 月間此段時間以外之96年2 、3 月犯罪時間，則起訴書 附表二編號一、三之犯罪時間顯係誤載，應予敘明。 ㈣又毒品海洛因物稀價昂，且為經政府明文禁止、嚴加取締之 違禁物，苟無利可圖，衡情被告等2 人當無甘冒被訴追判處 重刑之危險，平白從事海洛因之買賣，是其販入之價格必較 其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實；又販賣毒品海洛因非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述販賣者之可能等，而異其標 準，非可一概論之，從而販賣之利得，除經被告坦承且對價 量之供述俱臻明確外，誠委難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係基於非圖 利之本意外，通常尚難因無法查悉其販入價格，以做為是否 高價賣出之比較，而認以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院84年4 月18 日84 年度第3 次刑事庭會議決議 意旨參照），況本件被告丁○○於本院審理時已供稱，其係 因染有毒癮，錢不夠花用，才販賣海洛因等語（本院96年10 月16日審理筆錄第17 頁） ，則其販賣海洛因必有價差，而 有營利之意思至明，是被告等2 人確有營利之意圖，亦臻明 確。故被告等2 人之自白應與事實相符，是本件事證明確， 被告2 人共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應 依法論科。
㈤論罪科刑
⒈核被告丁○○、丙○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。其等持有第一級毒品海洛 因後進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收，不另論持有第一級毒品罪。又被告丁○○、丙○○就 對上開販賣第一級毒品之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分
擔，均為共同正犯。
⒉按95年7 月1 日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現 刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上 僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。 然為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通 念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者 ，自應僅總括地論以一罪，但其範圍之認定，須與修法之意 旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、 犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續之特性，此等 反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念 ，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之 犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否屬包括一罪之集合犯 ，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通 念等；主觀上，則視行為人是否出於一次犯罪之決意，並秉 持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年台上字第11 68 號判決可資參照）。本件被告等2 人意圖營利而販賣毒品之 行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其等 犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自 96 年3月間起，迄同年5 月25日止，長達近3 個月；販賣地 點則遍及雲林縣崙背鄉之公園、超市、電子遊樂場、幼稚園 旁等；販賣之對象則包括廖盈姿等5 人，此類異時、異地且 異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一 罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，故被告等2 人上開先 後5 次販賣毒品海洛因之犯意及行為均各別，應分論併罰， 檢察官起訴意旨認被告等2 人所為均為集合犯之包括一罪， 尚有未洽，應予說明。
⒊本件被告等2 人共同販賣第一級毒品海洛因之次數僅5 次， 每次所得只有1,000 元或500 元，其等就上開犯行獲取之利 益並非龐大，販出之第一級毒品海洛因之數量均尚非甚鉅， 相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告等2 人之上揭 犯罪事實對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍遽以 處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難 謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定本 刑之最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以令人感 覺過苛而予以同情，其犯罪情狀尚非無可憫恕，爰依刑法第 59條規定就被告等2 人所為均減輕其刑。
⒋爰審酌被告等2 人販賣毒品海洛因之數量雖不多，所得雖非 鉅，但販毒行為戕害他人之身心健康至鉅，其等行為斷無足 取，又本件毒品來源均為被告丁○○向上游毒品販賣者所購
入，並由被告丁○○與購買者即證人廖盈姿等人聯絡，約定 海洛因交易之事宜，被告丙○○僅於被告丁○○約定好販賣 海洛因之金額、地點後，將海洛因交付與購買者，則被告丁 ○○之惡性顯較被告丙○○重大，又被告丁○○係因施用海 洛因成癮，為賺取施用海洛因之金錢，而為販賣海洛因之犯 行，另被告丙○○亦因施用海洛因成癮，為求從被告丁○○ 處獲得海洛因解癮，而與被告丁○○共同販賣海洛因，此等 犯罪動機，及其等均坦承犯行，態度良好，該2 人之家庭狀 況、智識程度等一切情狀，就其2 人所犯上開5 罪，分別量 處如主文所示之刑，並均定其應執行刑。
⒌沒收：
⑴扣案之第一級毒品海洛因2 包合計淨重1.13公克公克，係 屬違禁物，又扣案之包裝上開海洛因之空包裝2 個，與毒 品海洛因在客觀上已無法析離，均應視同毒品，爰均依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬於犯人與否， 均予沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品自無庸宣告沒收銷燬 之。
⑵扣案之空夾鍊袋3 包、海洛因殘渣袋8 個、塑膠剷管1 支 、電子秤1 台、NOKIA 牌行動電話1 支（含0000000000門 號之SIM 卡1 張。因SIM 卡雖係電信公司於被告丁○○申 請租用該行動電話門號時，提供與被告丁○○使用，但於 停止租用該門號時，並無須返還電信公司，足見該SIM 卡 1 張於交付被告丁○○使用時，應已移轉所有權而由被告 丁○○取得，故亦得一併宣告沒收）、研磨機1 台均為被 告丁○○所有，用以犯本件之罪所用之物，業經被告丁○ ○供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之 。並對被告丙○○亦連帶宣告沒收。
⑶又被告丁○○尚有使用內含0000000000門號SIM 卡之行動 電話1 支，以販賣海洛因，為上開所認定之事實，該行動 電話雖未扣案，惟按毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，…」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒 品所用或因犯罪所得之財物除證明已滅失外，均應宣告沒 收，法院無審酌之餘地，故被告丁○○用以販賣海洛因之 內含0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支，既不能證明 業已滅失，故仍應依上開規定宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，則追徵其價額或以被告丁○○之財產抵償 之。並對被告丙○○亦連帶宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，則追徵其價額或以被告丙○○之財產抵償之。
⑷被告等2 人先後5 次販賣海洛因，各次販賣所得分別為50 0、500、1,000、500、500元，合計3,000 元，均應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，則以被告等2人之財產抵償之。 ⑸扣案之注射針筒28支（其中3 支已使用過），亦為被告丁 ○○所有，惟被告丁○○供稱其自己有施用海洛因之習慣 ，該扣案之注射針筒均為供其自身施用海洛因所用之物， 衡情被告丁○○已坦承犯行，應不至於對扣案物作何用途 為不實之陳述，則該扣案之注射針筒28支，均非被告等犯 本件之罪所用之物，故不為沒收之諭知。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○（96年4 月初至7 月間 共犯之）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基 於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於： ㈠96年2 月農曆過年後至5 月底，在雲林縣崙背鄉省錢超市、 國鈞加油站等地，以約1 週1 次之頻率（實際販賣次數不詳 ），每次販賣500 元或1,000 元之海洛因給李振肇，總交易 金額逾1,000 元（實際交易金額不詳）。
㈡96年5 月中旬起至同年7 月9 日，在雲林縣崙背鄉○○路天 主教堂前、永昌路「明生幼稚園」旁、枋南路「牛奶場」旁 等地，約10至20次（實際販賣次數不詳），每次販賣500 元 或1,000 元之海洛因給林明生及王淑美，總交易金額逾5,00 0 元（實際交易金額不詳）。
㈢96年2 、3 月間至同年5 月底，在雲林縣崙背鄉東明村公園 ，約20至30次（實際販賣次數不詳），每次販賣500 元之海 洛因給李振維，總交易金額逾5,000元（實際交易金額不詳 ）。
㈣96年3 月底至同年6 月初，在雲林縣崙背鄉崙背菜市場，以 不詳次數，每次販賣500 元之海洛因給廖盈姿，總交易金額 逾5,00元（實際交易金額不詳）。
㈤96年5 月初至同年7 月間，在雲林縣崙背鄉崙背菜市場、崙 背夜市廣場、崙背公園等地，共10，每次販賣500 元或1,00 0 之海洛因給李崇誌，總交易金額逾5,000 元（實際交易金 額不詳）。
因認被告等2人亦係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣 第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利
於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第 816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上 字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字 第128 號判例參照）。
三、檢察官認被告等2 人犯有上開罪嫌，無非係以證人李振肇、 李振維、廖盈姿、李崇誌等人於警詢、偵訊時之證述為主要 論據。經查：
⒈證人李振肇雖於警詢時雖稱：我以0000000000號行動電話 撥打被告丁○○之0000000000及0000000000號行動電話， 向被告丁○○購買海洛因，每次買500 或1,000 元，自95 年12月起共買了7 、8 次，正確的交易時、地已經記不起 來了（警卷第52頁）。惟證人李振肇於檢察官偵訊時又稱 其係於96年2 月過年後就開始向被告丁○○購買毒品（雲 林地檢96年度偵字第3623號卷第11頁），則由證人李振肇 之上開證述，其究竟於何時開始向被告丁○○購買毒品已 不明確。
⒉證人林明生雖於警詢時雖稱：我所使用之毒品係於96年5 月中旬開始向被告丁○○購買海洛因，約每2 天在崙背鄉 「明生幼稚園」旁、枋南路「牛奶場」旁向被告丁○○海 洛因，有買500 元或1,000 元，共購買了6 至7 次（警卷 第32、第33頁）。惟證林明生於檢察官偵訊時又稱其共向 被告丁○○購買海洛因約5 至6 次（雲林地檢96年度偵字 第3623號卷第23頁），則由證人林明生之上開證述，其究 竟向被告丁○○購買毒品幾次亦不明確。
⒊證人王淑美雖於警詢時雖稱：我總共向被告丁○○購買海 洛因約2 次，詳細時間已不清楚，每次都買500 元（警卷
第42頁）。惟其於同日警詢時又稱其對向丁○○購買毒品 之金額已經忘記了（警卷第43頁），則由證人王淑美之上 開證述，其究竟向被告丁○○購買毒品之金額為何已不明 確。
⒋證人李振維雖於警詢時雖稱：我於96年2 、3 月份之前， 是向被告丁○○所購買，約每天在崙背鄉東明村公園內向 被告丁○○購買500 元，96年2 、3 月之後是向被告丙○ ○購買，約每2 天1 次在同樣地點，向被告丙○○購買毒 品500 元，共向被告丁○○購買毒品約20至30次，向被告 丙○○買毒品月15次（警卷第20、21頁）。惟證人李振維 於檢察官偵訊時又稱其係於96年2 、3 月開始以每天或2 、3 天左右不等之時間向被告丁○○購買毒品，96年4 月 後也是向被告丁○○購買海洛因，但是是由被告丙○○來 送貨（雲林地檢96年度偵字第3623號卷第34頁），則由證 人李振維之上開證述，其究竟以幾天一次之頻率向被告丁 ○○購買毒品已不明確。
⒌證人廖盈姿雖於警詢時雖稱：96年3 月開始我以手機撥打 被告丁○○之0000000000號行動電話，向被告丁○○購買 海洛因，每次買500 元，共向被告丁○○購買3 次以上， 確實次數記不起來，有時是被告丙○○賣給我的（警卷第 15 、16 頁），並於偵訊時亦為相同之證述（雲林地檢96 年度偵字第3623號卷第43至第45頁）。惟廖盈姿對向被告 等2 人購買毒品之時間及次數亦已記憶不清，況證人廖盈 姿於警詢時尚供稱「之前我都向丁○○購買，後來於96年 3 月底有替丁○○將毒品海洛因，販賣送交到崙背鄉公園 給不知名之男子。代價是以海洛因1 次施用的量作為代價 」等語（警卷第16頁），證人廖盈姿亦因上開證述，為檢 察官另案偵查，則於96年3 月底以後被告丁○○究竟係單 純販賣海洛因與證人廖盈姿，抑或使證人廖盈姿與其共犯 販賣第一級毒品罪，亦屬有疑。
⒍證人李崇誌雖於警詢時雖稱：我所使用之毒品是於96年5 月初開始向綽號「阿猴」的被告丙○○所購買，我都以我 的0000000000號行動電話，撥打被告丙○○的0000000000 號行動電話，向被告丙○○購買海洛因，交易的地點不一 地，每次買500 元或1,000 元，買了9 次（警卷第71頁、 第72頁），並於偵訊時亦為相同之證述（雲林地檢96年度 偵字第3623號卷第28至第30頁）。惟其就每次交易之金額 各為若干，亦已無法明確證述。
⒎上開證人之證述，除事實欄所述之時點有通訊監察譯文得 以佐證外，其等向被告丁○○、丙○○購買海洛因之時間
、次數、地點、金額均不明確，即便被告等2 人對起訴書 所載之被訴事實均不爭執，但亦無法使該等不特定之事實 特定之。又上開證人既均係以其等之行動電話撥打至被告 丁○○之行動電話，向被告丁○○、丙○○購買海洛因， 惟本件除上開有罪部分之事實有通訊監察譯文在卷可考外 ，被告等2 人其餘被訴部分之事實則無通訊監察譯文可參 ，則檢察官所提之證據尚不足以使本院形成被告等2 人於 何時、何地販賣海洛因，及其等販賣之金額、次數為何之 確信。
四、綜上所述，檢察官所舉前開證據並不足以證明被告等2 人有 上開多次販賣第一級毒品海洛因與證人李振肇等人之事實。 此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告等2 人有何此 部分被訴之犯行，揆諸上開法條規定及判例意旨，既不能證 明被告等2 人此部分犯行，本應諭知被告等2 人此部分被訴 販賣第一級毒品之罪嫌為無罪，惟檢察官起訴認此部分如亦 成立犯罪，與被告等2 人上開共同販賣第一級毒品有罪部分 之犯罪事實有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條，第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 王雅苑
法 官 楊昱辰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 黃秋萍
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日附錄法條：毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。