最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一八五一號
上訴人 甲○○
右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月
十四日第二審判決（八十四年度上訴字第一七七五號，起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十三年度偵字第一一三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，於下列時、地意圖供自己犯罪所用而持有具殺傷力之手槍二枝（均係仿造○‧三八吋轉輪手槍）、具殺傷力之子彈二十五顆（○‧三八吋制式子彈十八顆，九ＭＭ制式子彈三顆，土造子彈四顆）（另單純持有槍彈部分業經原審法院判處有期徒刑六月確定，槍彈均已宣告沒收），而於民國八十三年七月初某日十一、二時許，至台南市小北夜市攤販中心第九十三號劉釧宗所經營之電動玩具店，趁劉釧宗不注意之際，以不詳方式使電動機具上之記分發生不正常偏高，再向劉釧宗索取新台幣（下同）一萬元之彩金，為劉釧宗所拒後，甲○○即自腰際拔出手槍一枝，施強暴以槍把毆打劉釧宗頭部腫脹，致使劉釧宗不能抗拒，強行取走五千元後離去。又於八十三年七月廿二日廿二時許，持上開槍彈至台南縣佳里鎮○○路一八五號「天一育樂廣場」，以同上手法使電動機機具呈不正常偏高記分，再藉詞玩樂所得積分要兌換現金，為店內人員劉榮榔、陳有利、郭丁基、林尤秋敏四人所拒，雙方發生爭執，甲○○遂拔出手槍威嚇，劉榮榔欲趁隙脫逃之際為甲○○發覺，竟持槍朝劉榮榔腿部射擊（經查係朝腿部射擊，認無殺人犯意，併此敍明），幸子彈僅貫穿長褲未貼皮肉部分而未傷及劉榮榔，致使該四人不能抗拒後，甲○○乃強取陳有利所有之白金滿天星勞力士手錶一只（價值卅萬元）、劉榮榔所有之大哥大行動電話一具（價值二萬五千元）及店內現金三萬五千元，旋從容逃逸。嗣於八十三年九月十一日二十時許，在台南市○區○○路一段二九八號前，經警循線查獲，並扣得上揭手槍二枝、子彈二十五顆等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯之例，從一重之連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物、累犯，論處上訴人甲○○罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑判決事實一欄為適用法令之依據，其事實之記載，不僅指記載犯罪行為，舉凡與論罪科刑有關之事項，亦均應明白認定，詳為記載，而後於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方始適法。又刑法第一百八十七條所謂「軍用槍礮子彈」，係指其槍礮子彈具有軍事上直接效用者而言，並非如一般觀念凡槍礮子彈均可供軍用。本件原判決於事實欄記載：上訴人意圖供自己犯罪所用而持有具殺傷力之手槍二枝……具殺傷力之子彈二十五顆等情，理由內敍明上揭土造槍彈雖非軍中制式裝備，如其效果與軍用槍相同，具殺傷力，則亦得為刑法第一百八十七條軍用槍礮子彈罪之客體，資為認定上開槍彈可供軍用之論斷依據。但查依原判決事實欄之載述，究竟上揭槍彈是否為軍用槍礮、子彈，未見詳加明確認定予以記載，此部分之事實有欠明瞭，已難謂為適法，且上開槍枝、子彈是否確能供軍用﹖此涉專業知識領域，非經專家精密鑑定，不足以資識別，而遍查全卷證據資料，並未見就此有如已委請軍事或警政單位相關鑑定得否供軍用之證據足資稽佐，可見該槍枝、子彈是否確實能供
軍事上使用，非無疑竇，實情若何﹖殊屬未明，致本院無從為法律上之判斷，此攸關上訴人涉犯刑法第一百八十七條之罪名得否成立之法則適用事項，仍有待詳查審究明白，原審在事實尚未究明前率行判斷，不無速斷。㈡按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。本件原判決於事實欄認定上訴人於八十三年七月初某日，至台南市小北夜市攤販中心第九十三號劉釧宗所經營之電動玩具店……自腰際拔出手槍一枝，施強暴以槍把毆打劉釧宗頭部腫脹，致使劉釧宗不能抗拒，強行取走五千元後離去等情，於理由內敍明係以劉釧宗之指述供證，為其憑以認定之唯一依據。然查依劉釧宗於警訊中及偵審中之迭次供述，在警訊時明確指稱：「當時歹徒進入店內打電動玩具，動手腳計得新台幣一萬元，歹徒要向我索取一萬元，我不拿給他，該歹徒便拔出手槍並拿手槍打我頭，強行奪取五千元後逃逸」，「我的頭有受傷，並至醫院縫了四、五針……」（見南市警一刑偵字第○六五一號卷第一頁反面），於偵查中證稱：「他原先贏了五千元，我有讓他領走，後來又贏了一萬元，我懷疑他作弊，不讓他領，他就掀起上衣，露出插在腰帶的一隻左輪手槍，我看起來是真槍，但我想光天化日人很多，他不敢開槍，就跟他爭扎扭打，他以槍打我，我倒地撞到頭暈眩一陣，旁人把我扶起，我看他走路過馬路，我就開車去要撞他被他閃開，我怕他開槍，就把車開走」，檢察官訊以：「被告有無搶走你五千元﹖」時，答稱：「伍仟元是之前他贏的錢……」，質之：「你受傷後有無就醫﹖」，則稱：「我沒去醫院，警訊記載錯誤，但我頭部有腫起來」（見偵字第一一三四三號卷第十七頁反面至十八頁）。經核其上揭供述，究竟上訴人取走之五千元係劉釧宗同意領取，抑或由上訴人擅自強行奪走，顯見不一，已非無瑕可指，尤以劉釧宗之頭部遭上訴人持槍敲擊成傷後，有無至醫院就診縫四、五針，前後所述情節更屬不同，殊有疑竇，真相若何﹖何者為是﹖仍非無探求之餘地。原審未就此詳予審認釐清，亦未傳訊負責製作警訊筆錄之警員到庭調查明白，率予採用劉釧宗之上揭有瑕疵供述，資為論斷上訴人此次盜匪罪刑之裁判基礎，其採證自有違論理法則及證據調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日