臺灣苗栗地方法院刑事判決 96年度易字第381號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 44歲民
國民身分證
陳貴海 46歲民
國民身分證
劉鑫業 47歲民
國民身分證
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2328號
）及追加起訴（96年度偵續字第35號），本院依簡式審判程序，
判決如下：
主 文
甲○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採伐之規定，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
陳貴海、劉鑫業共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採伐之規定，累犯，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
被告甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、竊盜等犯罪前科， 另曾於民國93年3 月8 日因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以93年度苗簡字第10號判決判處有期徒刑6 月確定，甫 於93年3 月31日經易科罰金執行完畢；被告陳貴海前有妨害 風化、過失致死、傷害等犯罪前科，另曾於90年9 月13日因 竊盜案件，經本院以90年度易字第434 號判決判處有期徒刑 3 月，嗣經不服上訴臺灣高等法院臺中分院，經該院於90年 12月5 日以90年度上易字第2342號判決駁回上訴確定，甫於 91年1 月28日經易科罰金執行完畢；被告劉鑫業前有竊盜、 恐嚇、違反森林法及多次違反麻醉藥品管理條例等犯罪前科 ，另曾於94年2 月4 日因竊盜案件，經本院以94年度苗簡字 第67號判處有期徒刑4 月確定（追加起訴書誤載為毒品案件 ），甫於94年10月15日因縮刑期滿執行完畢。詎均不知悔改 ，被告甲○○、陳貴海、劉鑫業3 人與謝瑞郎（業經檢察官 另為緩起訴處分）共同基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯 意聯絡，於94年10月25日10時許，由被告陳貴海持其所有客 觀上對人之生命、身體安全具有危險足供兇器使用未扣案之 電動鍊鋸1 支，共同至被害人乙○○、丙○○、丁○○等3 人所有，分別座落於苗栗縣大湖鄉○○段0000-000、1316-7 、0000-000地號，土地標示部使用分區均為山坡地保育區、
使用地類別均為農牧用地之土地，以電動鍊鋸砍伐上揭土地 之樟樹、櫸木、山黃麻、油桐、相思樹等林木之方式，竊取 被害人乙○○等人所有之上揭林木，得手後再轉賣予不知情 之彭廣全。嗣95年2 月8 日經被害人乙○○巡視上開山林， 發現遭人盜伐報警，始循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法檢察署檢察 官偵查起訴。
三、證據名稱：
（一）被告甲○○、陳貴海、劉鑫業於本院審理中之自白。 （二）證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中之證述。 （三）土地登記謄本3 紙。
（四）苗栗縣大湖地政事務所95年10月3 日就苗栗縣大湖鄉 ○○段1316－47等5 筆地號測量成果圖1 份。 （五）現場照片14張。
（六）臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份。
四、新舊法比較部分：
查刑法部分條文於94年2 月2 日公布修正，於95年7 月1 日 生效實施。「修正前」刑法第2 條第1 項規定：「行為後法 律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義 ；而「修正後」刑法第2 條第1 項則規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此 項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法 之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形 者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等） ，自應依修正後之刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法律 適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或 將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件 之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑 法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原 則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7 日第21次 刑事庭會議決議意旨參照）。故：
（一）刑法第28條共同正犯部分：
刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯。」，後修正為：「2 人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀 共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規
定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」 概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被 告等3 人所涉各項犯行，均既屬親自參與實行犯罪行為之 正犯，是無論修正前後之法律規定，對於被告甲○○等3 人之刑度及處罰，並無有利或不利之情形，自不生新舊法 比較之問題，應逕依修正後刑法第28條規定，論以共同正 犯。
（二）刑法第55條想像競合犯部分：
修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處 斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「 一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪 名所定最最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制 核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2 條第1 項所稱之 「法律變更」，故毋須依該條項規定為新、舊法之比較， 應適用現行、有效之裁判時法。
（三）刑法第47條部分：
被告甲○○曾於93年3 月8 日因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以93年度苗簡字第10號判決判處有期徒刑6 月 確定，甫於93年3 月31日經易科罰金執行完畢；被告陳貴 海曾於90年9 月13日因竊盜案件，經本院以90年度易字第 434 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經不服上訴臺灣高等法 院臺中分院，經該院於90年12月5 日以90年度上易字第23 42號判決駁回上訴確定，甫於91年1 月28日經易科罰金執 行完畢；被告劉鑫業曾於94年2 月4 日因竊盜案件，經本 院以94年度苗簡字第67號判處有期徒刑4 月確定，甫於94 年10月15日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院前案紀 錄表3 份附卷可稽，茲於5 年以內再故意犯本件有期徒刑 以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法 第47條第1項 之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利 或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後 之刑法第47 條 第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。（四）刑法第41條第1 項易科罰金部分：
被告3 人行為後，刑法第41條第1 項有關易科罰金之折算 標準已於94年2 月2 日修正公布，罰金罰鍰提高標準條例 第2 條並於95年5 月17日修正刪除，均自95年7 月1 日施 行，有關易科罰金之折算標準，由修正前銀元100 元以上 300 以下（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日）， 提高為新臺幣1,000 元以上3,000 元以下折算1 日，新舊 法比較結果，以行為時即修正前規定有利於行為人，依修 正後刑法第2 條第1 項前段之規定，本件如宣告易科罰金
，自應適用行為時即修正前刑法第41條第1 項前段及修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之 折算標準。
（五）經本院綜合前述比較結果，認應以適用修正前刑法第41條 第1 項易科罰金規定較有利於被告，依修正後刑法第2 條 第1 項前段之規定，自應適用被告行為時之修正前刑法相 關規定予以論處。
五、量刑理由：
核被告甲○○、陳貴海、劉鑫業3 人所為，均係犯刑法第32 1 條第1 項第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪及山坡地 保育條例第34條第1 項、第10條之違反在他人山坡地內，不 得擅自從事採伐之規定罪。公訴意旨認被告甲○○等3 人均 係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥竊盜罪，容有誤會， 本件檢察官既已在本院審理中當庭更正起訴法條，爰不予變 更起訴法條，附此敘明。被告甲○○3 人與另案被告謝瑞郎 等人間，對於上揭犯罪，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共 同正犯。又被告甲○○3 人所犯上開2 罪，係屬一行為觸犯 數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重依山 坡地保育條例第34條第1 項之規定處斷。違反在他人山坡地 內，不刑法第302 條第1 項剝奪他人行動自由罪處斷。被告 甲○○曾於93年3 月8 日因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以93年度苗簡字第10號判決判處有期徒刑6 月確定，甫 於93年3 月31日經易科罰金執行完畢；被告陳貴海曾於90年 9 月13日因竊盜案件，經本院以90年度易字第434 號判決判 處有期徒刑3 月，嗣因不服判決上訴臺灣高等法院臺中分院 ，經該院於90年12月5 日以90年度上易字第2342號判決駁回 上訴確定，甫於91年1 月28日經易科罰金執行完畢；被告劉 鑫業曾於94年2 月4 日因竊盜案件，經本院以94年度苗簡字 第67號判處有期徒刑4 月確定，甫於94年10月15日因縮刑期 滿執行完畢，有臺灣高等法院前案紀錄表3 份附卷可稽，其 於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上刑之 本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審 酌被告甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、竊盜及違反毒品 危害防制條例案件等犯罪前科，被告陳貴海前有妨害風化、 過失致死、傷害、竊盜等犯罪等犯罪前科，被告劉鑫業前有 竊盜、恐嚇、竊盜、違反森林法及多次違反麻醉藥品管理條 例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可 參，顯見渠等素行均屬不佳，被告甲○○，不思以正途賺取 金錢，竟與被告陳貴海、劉鑫業3 人共同在他人山坡地砍伐 林木擅自墾植，將山坡地原有之地形、地貌嚴重破壞，對土
地權利人之權益及公眾之生命、身體、財產安全造成相當危 害，影響社會治安至鉅，原應從重量刑，惟審酌被告陳貴海 等3 人犯後本院審理中均坦承犯行，知所悔悟、犯後態度良 好及檢察官就被告甲○○部分具體求刑有期徒刑1 年、被告 陳貴海、劉鑫業部分具體求刑有期徒刑10月等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，以示懲儆。再按被告甲○○等3 人 行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6 月15日 經立法院三讀通過，並於同年7 月16日施行，本件犯罪時間 在96年4 月24日以前，合於減刑條件，自應依中華民國九十 六年罪犯減刑條例第7 條之規定，就被告3 人之宣告刑分別 諭知減得之刑，並分別諭知易科罰金折算標準。末查，被告 陳貴海所有持供砍伐上揭林木使用之電動鍊鋸1 支，雖係被 告陳貴海所有供被告3 人犯罪所用之工具，惟被告在使用後 遭人竊取並未扣案乙節，業據被告於本院審理中供明在卷（ 參見本院96年10月1 日審判筆錄第5 頁），電動鍊鋸1 支既 未扣案，為免將來執行沒收之困難，爰不予宣告沒收，附此 敘明。
四、應適用之法條：
刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第 28條、第55條、第47條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第 4 款，修正前刑法第41條第1 項前段，山坡地保育利用條例 第10條、第34條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款、第7 條第2 項、第9 條，罰金罰鍰提高 標準條例第1 條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 ，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條。五、如不服本件判決，自本判決送達之日起10日內，得向本院提 起上訴。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日 刑事第二庭 法 官 吳 炳 桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 蘇 文 熙
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日附錄本罪論罪科刑法條全文：
刑法第321條第1項第3款、第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上，5年以下有期徒刑：三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項：
違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。