臺灣苗栗地方法院刑事判決 95年度訴字第197號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 黃文崇律師
被 告 丙○○
指定辯護人 黃雅琴律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93
年度偵字第3474號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克，但扣除鑑定用罄部分）沒收銷燬之。扣案之DBTEL3268 行動電話機（序號：000000000000000） 沒收。販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之大麻及含有大麻成分之大麻種子各壹包（不含包裝袋，煙草淨重零點柒參公克，種子淨重零點肆伍公克）沒銷燬。上開第二級毒品之包裝袋各壹個（分別為零點貳陸公克、零點貳參公克）均沒收。應執行有期徒刑玖年參月。扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克，但扣除鑑定用罄部分）、大麻及含有大麻成分之大麻種子各壹包（不含包裝袋，煙草淨重零點柒參公克，種子淨重零點肆伍公克）均沒收銷燬之。上開大麻及大麻種子之包裝袋各壹個（分別為零點貳陸公克、零點貳參公克）均沒收。扣案之DBTEL3268 行動電話機（序號：000000000000000） 沒收。販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克）沒收銷燬之。扣案之DBTEL3268 行動電話機（序號：000000000000000） 沒收。販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與甲○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑玖年。扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克）沒收銷燬之。扣案之DBTEL3268行動電話機（序號：000000000000000） 沒收。販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與甲○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件於民國84年2 月19日 經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑6 月及5 年4 月，定 應執行刑5 年8 月確定，嗣經入監服刑，於85年10月5 日縮 短刑期假釋出監（先前羈押有折抵刑期），於89年2 月19日 縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。二、甲○○、丙○○及乙○○（另行審結）3 人，共同意圖營利 ，基於販賣第1 級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意聯絡， 以相互支援賣出海洛因牟利為分工合作之模式。民國93年8 月19日7 時42分33秒時，A4以其住家之市內電話，撥打甲○ ○所持用門號0000000000之行動電話配用DBTEL3268 行動電 話機（序號：000000000000000） ，表明欲購買新台幣1000 元之第1 級毒品海洛因，甲○○即指示A4前往找丙○○住處 拿取海洛因，惟適丙○○並未在家，A4乃又轉往乙○○位於 苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號住處交易，於當場向乙○○支 付1000元後，即買得相對數量之海洛因。
三、甲○○及乙○○（另行審結）另基於共同轉讓海洛因之犯意 ，於93年9 月24日某時，在臺中縣東勢鎮乙○○某友人之住 處，共同轉讓數量不詳但未滿5 公克之海洛因若干供丁○○ 施用。
四、甲○○另又基於非法持有第二級毒品大麻之犯意，於93年9 月中旬在臺中縣豐原市某處向真實姓名年籍不詳友人「阿清 購買大麻、含有大麻成分之大麻種子各1 包（煙草淨重0.73 公克、空包裝重0.26公克；種子淨重0.45公克、空包裝重0. 23公克）後，即予以持有，直到93年9 月24日20時30分許， 為警查獲才終止持有。
五、丙○○另基於轉讓海洛因之犯意，於93年9 月21日，在苗栗 縣卓蘭鎮○○街上轉讓數量不詳但未滿5 公克之海洛因予丁 ○○施用。
六、案經臺中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於犯罪事實之認定
訊據被告對於上開犯罪事實認罪不諱，核與證人A4（警詢中 編號為A3）、丁○○於偵查中所證相符，並有海洛因14包、 大麻1 包、大麻種子1 包均扣案可證，且經送鑑屬實，有法 務部調查局94年1 月5 日調科壹字第990001028 號鑑定通知 書附卷可憑（偵卷第170 頁）。另查：⑴本院審理中被告甲 ○○以證人身份作證時，雖曾對共犯乙○○多有迴護之詞，
被告丙○○以證人身份作證時，甚至一度否認上開犯罪事實 ，惟渠等於本院最後訊問時，均仍坦白認罪，可見渠等所為 上開證詞，應係囿於共犯乙○○尚未認罪，為免因自己認罪 卻因此牽連共犯乙○○，始有此言不由衷之證言，是對於上 開犯罪事實之認定，應不生影響；⑵證人丁○○於檢察官訊 問時，分別證稱：共犯乙○○曾於本案查獲之前1 天即93年 9 月24日提供1 次海洛因；被告甲○○亦在同日同地點也送 給伊海洛因等語（偵卷第75頁），雖未完全言明此為乙○○ 、甲○○共同轉讓之同一事實，但其既於同日同地收受海洛 因之轉讓，且無積極事證可認係個別發生之事實，應認係於 證人丁○○在同一次有施用需求時所發生，故應為共同轉讓 之同一事實，就此檢察官所提出之補充理由書亦為同一認定 （本院卷⑵第133 頁）；⑶被告甲○○雖另於92年4 月間某 日起至93年9 月25日採尿前96小時內之某時止，有連續施用 第2 級毒品安非他命多次之犯行，因經強制戒治後，為檢察 官為不起訴處分，有不起訴處分書之網路擷取列印本乙份在 卷可稽，惟此項不起訴處分之效力僅及於施用安非他命前後 之持有安非他命行為，至於上開犯罪事實中被告甲○○另行 持有大麻之犯行（並無證據顯示被告甲○○有施用大麻之犯 行），自應另行起訴裁判，此部分因被告甲○○曾有疑義， 特別予以敘明；⑷關於被告甲○○、丙○○轉讓海洛因之數 量，因轉讓之海洛因未經扣案鑑驗秤重而數量不詳，又轉讓 數量在5 公克以上，有加重其刑之規定（毒品危害防制條例 第11條第4 項），本於罪疑唯輕之認定原則，應認定未達5 公克。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，均可認定，應 依法論罪科刑。
貳、論罪科刑之理由
一、被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例均於民國95年7 月1 日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與 修正施行前之規定比較有利被告與否者，並其於本案比較結 果，說明如下：
（一）刑法第28條：關於共同正犯之規定，依照修正立法理由之 說明，該條將原先「共同實施」之用語修正改為「共同實 行」，主要是否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」 屬於共同正犯之範圍。惟本案中被告既非陰謀亦非預備之 共同正犯，故上述修正施行，對被告有利與否而言，並無 影響。
（二）刑法第33條：關於罰金最低額，刑法修正施行前，罰金為 （銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前 段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨
幣單位折算新台幣條例第2 條折算為新台幣金額，與修正 施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之 ，應以修正施行前之規定，有利於行為人。
（三）刑法第47條第1 項：修正施行後，累犯加重規定，限於故 意再犯有期徒刑以上之罪，修正施行前（第47條無第2項 ）則無此限制，惟本件被告丙○○係故意犯罪，且所犯為 有期徒刑以上之罪，故上述修正施行，對被告有利與否而 言，並無差異。
（四）刑法第51條第5 款：修正施行前，宣告多數有期徒刑，定 其應執行刑時，最長不得逾20年，修正施行後，最長則延 至30 年 ，顯然以修正施行前之規定有利於行為人。（五）綜合上述一切情形，顯見修正施行後之規定，並未有利於 被告，故應依刑法第2 條第1 項前段適用修正施行前之行 為時規定。
（六）至於無須比較修正前後之法律，而應直接適用裁判時有效 施行之現行法者（除有法律特別規定，司法者本應適用現 時有效施行之法律），說明如下：
1、刑法第59條之文字用語，於修正施行後亦有所變更，但此 為以往法院關於酌減審認標準見解之明文化，亦非刑罰法 律之變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。 2、刑法第2 條之修正施行，其本身為新舊法比較之法律依據 ，當然應適用現時有效施行之修正施行後規定，而無比較 修正前後何者有利於行為人之問題。
二、按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款附表2 編號 24所定之第二級毒品。是核被告甲○○所為係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪、同條例第8 條第 1 項之轉讓第1 級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二 級毒品罪。被告丙○○所犯係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第1 級毒品罪、毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第1 級毒品罪。其中：⑴被告2 人販賣及轉讓海洛因 前後持有之低度行為，均應分別為販賣、轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪；⑵被告甲○○持有之大麻種子1 包，經鑑 定結果，係含有大麻成分，但不具發芽能力，此有上開鑑定 通知書在卷可證，是該部分應與其所持有之大麻一同論以持 有第2 級毒品大麻罪，而無同條例第14條第4 項持有大麻種 子罪之適用。
三、關於被告甲○○持有第二級毒品大麻部分，檢察官起訴書雖 僅起訴其持有大麻1 包，惟其同時持有含有大麻成分之大麻 種子1 包，與上開起訴部分，乃屬實質之1 罪，自應為起訴 效力所及，得由本院一併審理裁判。
四、被告2 人與共犯乙○○就販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及 行為分工，為共同正犯。
五、被告丙○○有如犯罪事實欄首段所載之前科及受徒刑之執行 情形，其於徒刑執行完畢後，5 年內又故意犯本件有期徒刑 以上之罪，除販賣第1 級毒品法定生命、自由刑部分為死刑 、無期徒刑，依法不得加重外，其他所犯之罪及販賣第1 級 毒品法定財產罰金刑部分，應依修正前刑法第47條加重其刑 。
六、本件被告2 人販賣海洛因之數量及所得金額非鉅，但販賣第 1 級毒品之法定最低刑度極重（無期徒刑），顯有情輕法重 之情形，為使罪刑相當，避免不當過苛刑罰，以符合憲法上 比例原則之要求，本件被告2 人均應認犯罪之情狀顯可憫恕 ，科以最低度仍嫌過重，應適用刑法第59條，酌量減輕其刑 （大法官釋字第263 號解釋意旨參照）。檢察官於論告時， 亦同此見解（本院卷⑵第241 頁）。其中被告丙○○部分， 其上開刑罰之加重、減輕事由，並依刑法71條規定，予以先 加後減。
七、爰審酌：⑴販賣毒品部分，被告兩人所為本件犯行之動機係 為牟利，彼此間與共犯乙○○相互奧援以賣出毒品，其對於 社會之潛在危險性，較高於單獨個人之零星販賣毒品犯行， 雖然最後坦白認罪，但先前犯後態度反覆，且仍有意迴護共 犯乙○○，難認有完全悔意，惟實際賣出毒品僅有乙次，所 得金額及其賣出之相對數量非多，其中被告甲○○居於指示 之主導地位，但丙○○則有累犯之加重情形；⑵轉讓毒品部 分，被告兩人轉讓之數量均不多，犯罪動機係因與證人丁○ ○間之朋友情誼，犯後均已坦承犯行；⑶被告甲○○持有第 二級毒品大麻部分，持有數量非鉅，持有時間非久，犯後已 坦承犯行及其他等一切情狀，分別量處被告兩人各罪之主刑 刑罰如主文及分別定其應執行刑。
八、關於從刑：
（一）扣案之海洛因14包、大麻及含有大麻成分之大麻種子各1 包，均經鑑定屬實如前，而為違禁物，且均與被告兩人所 犯主刑之罪，有所關連（關於海洛因部分：被告甲○○已 供承為其與共犯乙○○所有【本院卷第240 頁】，又依本 件犯罪情節以觀，A4去電被告甲○○，其即指示前往被告 丙○○處取貨，顯見渠等3 人應持有海洛因隨時備供賣出 ，扣案海洛因自應即為此備貨；至於大麻部分，其與被告 甲○○持有犯行有關連，自不待言），應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。
（二）前開沒收銷燬之毒品，並應詳細說明如下：
1、關於扣案海洛因14包之各包裝袋，因現今採用之鑑驗方式 ，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法 院審理毒品案件時所已知（法務部調查局93年11月16日調 科壹字第09362396550 號函旨謂：本局鑑驗毒品秤重主要 係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原 送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品 重量稱為淨重，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無 論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒 品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明 塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之 情形等情，可供參照。），其既無法與上開毒品完全析離 ，參考最高法院95年度台上字第4612號判決意旨，自應包 含於上開毒品，一併宣告沒收。
2、承上說明，應沒收銷燬之海洛因應包括扣案之14包海洛因 淨重8.34公克（另須扣除鑑定用罄部分，詳下述），及沾 附少許海洛因無法完全析離之各空包裝共4.27公克（相關 重量參見上開鑑定通知書）。至於因鑑定用罄部分，既已 用罄而不存在，自無從再加沒收。此部分不在上開宣告沒 收範圍之內，應予指明。
（三）關於扣案大麻（煙草）及含有大麻成分種子之包裝袋，其 係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，自係 供被告甲○○持有毒品所用之物，且無上開如海洛因包裝 袋沾附殘留無法析離之問題，自應依刑法第38條第1 項第 2 款之規定，附隨於被告甲○○上開持有毒品罪之宣告主 刑後，併為沒收之諭知（持有毒品罪之從刑不適用毒品危 害防制條例第19條第1 項特別沒收銷毀之規定）。（四）扣案之DBTEL3268 行動電話機（序號為：00000000000000 0） ，係被告甲○○配用0000000000之門號，持供販賣毒 品所用之物，已於犯罪事實欄內認定明確，參照最高法院 65年度第5 次刑事庭庭推總會議決議㈡意旨，自應依毒品 危害防制條例第19條第1 項分別於被告2 人販賣毒品罪之 主刑後均宣告沒收。而上開門號0000000000之SIM 晶片卡 ，依目前社會上各電信公司之定型化契約約定仍屬電信公 司所有，並不在沒收之列，附此敘明（最高法院95年台上 第4571號判決意旨參照）。
（五）被告2 人與共犯乙○○於本件販賣毒品犯行中所得1000元 ，既經認定明確如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，且因未經扣案，如全部或一部不能沒收時， 並應依同項規定以其財產抵償之。此項沒收係基於共同正 犯間「連帶沒收主義」而於各被告之販賣毒品罪之主刑後
宣告沒收，為免個別單獨執行造成重複超額沒收，自應分 別諭知與其他共犯連帶沒收（最高法院96年度台上第5568 號判決意旨參照）。惟此連帶沒收之諭知，僅係用以表明 於其他共犯已執行沒收之範圍內，不得再對被告執行，非 謂判決亦對被告以外之共犯發生效力，應特別予以指明， 以免生疑義（換言之，不得執此判決對尚未判決之共犯乙 ○○執行販毒所得之沒收）。
（六）其他扣案物品，無證據顯示與本件被告犯行相關，應由檢 察官另行依法處理。
乙、不另為無罪諭知部分
壹、此部分公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○與共犯乙○○共 同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自93年 5 月間某日起至同年9 月24日為警查獲前某日止，由甲○○ 對外購得海洛因，並以0000000000號行動電話與欲購毒品之 不特定人聯絡，約定買賣之數量及價額後，或在苗栗縣卓蘭 鎮內灣里內灣87之1 號甲○○住處完成交易；或指示該購買 毒品之人直接至苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號乙○○住處、 苗栗縣卓蘭鎮○○里○○路6 號丙○○住處，與乙○○、丙 ○○為海洛因交易買賣或指示乙○○在苗栗縣卓蘭鎮「一元 的店」處與購買毒品之人為交易之方式，連續販賣海洛因予 丙○○及其他不特定人。所得價金歸甲○○所有，甲○○則 以提供毒品予乙○○、丙○○免費施用為代價等情，因認此 部分被告甲○○、丙○○涉有連續販賣第一級毒品之犯嫌， 被告甲○○並另涉有轉讓第1 級毒品罪嫌。
貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154 條第1 、2 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院就此亦著有92年台 上字第128 號判例可資遵循。經查：
一、此部分公訴意旨關於被告甲○○、丙○○、乙○○共同基於 販賣第1 級毒品海洛因牟利之概括犯意，連續販賣海洛因予 丙○○部分，其賣出者與買受者竟有重疊部分，其如何能夠 成立販賣之罪，已難理解明瞭。雖檢察官於本院審理中表示 ：此部分不包括起訴被告丙○○（本院卷第122 頁），但依 起訴事實及本院前開判決有罪之犯罪事實認定，被告甲○○ 、丙○○、乙○○本係共同正犯關係，彼此間對於賣出海洛 因牟利，有相互支援之分工合作情形，是其間縱有毒品交流
，及因此衍生之金錢找補行為，是否仍須另行評價為另一販 賣行為，實有疑義。毋寧，此種內部交流毒品、找補金錢之 行為，即為分工合作模式之一種，包含於對外賣出毒品之行 為評價即為已足。更何況，被告丙○○就此於偵查中已供稱 ：其與被告甲○○間，有合股購買海洛因之情形等語（偵卷 第76頁），適足認定此確為共同正犯間之分工合作模式，難 認此部分被告甲○○、共犯乙○○有何另外販賣海洛因於被 告丙○○之情事。
二、基於同一理由，公訴意旨關於被告甲○○提供毒品予被告丙 ○○、共犯乙○○免費施用部分，亦係共同正犯間之分工合 作行為，不能另外單獨再為轉讓毒品之評價。更何況，即依 起訴書之記載：被告甲○○提供毒品予被告丙○○、共犯乙 ○○，係共同對外販賣海洛因之代價，又怎能認為係「免費 」無償提供之轉讓行為？公訴人認此部分被告甲○○另構成 轉讓第1 級毒品罪嫌，應有誤會。
三、至於公訴意旨中關於被告甲○○、丙○○及共犯乙○○連續 販賣海洛因予不特定人部分，則應說明如下：
（一）此部分公訴意旨，並未特定販賣對象，縱經先前本院於再 開辯論裁定中，請公訴人予以特定販賣毒品之對象（本院 卷⑵第98頁），公訴人提出之補充理由書仍未明確指出特 定交易對象（本院卷⑵第132 頁），此究竟是無充分證據 足以特定交易對象，抑或有意以不特定人為交易對象，故 不能加以特定，甚或有意留待由本院加以特定，實不得而 知。倘係無充分證據得以特定交易對象，則此部分已足認 為不能證明被告犯罪，無待進一步論述。倘係有意以不特 定人為交易對象而起訴，則以販賣毒品之罪，並無須以不 特定人為販賣對象，始能成立犯罪，何以不能特定交易對 象，本難明瞭。更何況，以不特定人為交易對象，即無特 定對象可供查證是否屬實，自難為有罪之認定，亦應認此 部分不能證明被告犯罪。因此，唯一之可能應係有意留由 本院加以特定交易對象。
（二）承上所述，依檢察官之舉證情形，應可特定之交易對象為 ：證人A1、證人A2及證人徐翰璋（即起訴書證據清單欄編 號5 、6 、8 所列證人，上開補充理由書雖未明確指出特 定交易對象，但有起訴書證據清單欄編號5 、6 為其補充 論述內容，似未認為編號8 之證人徐翰璋亦為交易對象， 惟本院為求周延，仍將之列入論述，期能毋枉毋縱）。然 查：
1、證人A1雖於偵查中指證向被告甲○○購買海洛因1 次，向 共犯乙○○購買海洛因兩次（偵卷第124 、125 頁，但其
同時亦謂：「我是要向他買，也有交易，可是他都沒有向 我收錢」等語，如其所述為實情，究竟是販賣抑或僅為轉 讓海洛因，已有疑義。更何況，國家查緝毒品甚嚴，刑罰 極重，若非有利可圖，何人願甘冒風險從事販賣毒品犯行 ，證人A1竟謂「有交易而未收錢」，顯於常情相悖，而難 以採信其證言。
2、證人A2雖於偵查中指證案外人黃俊元曾向被告甲○○、丙 ○○、共犯乙○○購買海洛因，但依其所證，以案外人黃 俊元為對象，被告甲○○部分，是自93年5 月中開始，至 同年9 月24日被查獲止，幾乎天天都有販賣犯行；被告丙 ○○部分，是自93年9 月21日至93年9 月23日每天一次共 3 次販賣犯行；共犯乙○○則是在被告甲○○不在，才賣 給黃俊元（偵卷第117-119 頁）。惟案外人黃俊元究竟有 何需求，需要天天購買毒品？甚至還要另外再向被告丙○ ○購買？且此天天購買之情形，似亦未據檢察官掌握提供 每日通聯交易之通訊監察內容。又倘確實有此需求，為何 不1 次多買一些數量，以降低交易風險？其又有何資力可 供如此將近4 個月「幾乎天天買毒」之開銷？種種疑問， 均未據檢察官舉證加以釐清，自難率而採信其證言。 3、證人徐翰璋雖於偵查中承認與被告甲○○曾有買賣毒品之 對話，而通訊監察譯文相符，檢察官因而認為被告甲○○ 於通話中既無拒絕之話語，兩人即有毒品交易之情形。然 而，就此證人徐翰璋已於警詢中解釋：被告甲○○與伊是 國中同學，又是世交，甲○○怕遭伊之父兄怪罪，所以不 敢賣毒品給伊，通訊監察譯文之內容，均係被告甲○○在 敷衍伊，實際上均未成交等情（偵卷第130 頁）。由此可 知，被告甲○○既在敷衍證人徐翰璋，當然在電話中不會 有拒絕之言語，檢察官以此即推論兩人已經交易毒品完成 ，不免率斷，而難以採納。
（三）上開檢察官提出之補充理由書中，雖又依通訊監察譯文指 被告甲○○有9 次特定之販賣毒品交易（本院卷⑵第133 頁），但均未特定指出其交易對象，而究竟通訊監察內容 中是否均在交易毒品？有無混雜其他合法交易？尤其被告 甲○○於偵查中以辯稱其亦在賣漂流木（偵卷第184 頁） ，通訊監察譯文中更不乏有關於漂流木對話之記載（如： 偵卷第50頁），其與真正之毒品交易通話如何明確區分？ 倘其為毒品交易之對話，交易毒品之種類為何？是否僅在 議價、詢貨階段？後來究竟有無真正完成交易？有無像證 人徐翰璋僅是在敷衍之情形？凡此種種，均關乎犯罪之成 立與否，惟均未據檢察官一一舉證、指明及說服，自難僅
憑通訊監察譯文即為有罪之認定。
四、綜上說明，關於此部分之公訴意旨，檢察官未能說服本院就 該部分形成有罪之心證，惟檢察官以此部分與前述有罪部分 ，為裁判上1 罪而起訴，故不另為無罪之諭知。丙、適用之法律
壹、刑事訴訟法第299 條第1 項前段
貳、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第11條第 2項、第18條第1項前段、第19條第1 項前段。參、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條。肆、修正前刑法第28條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項 第2款。
本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 羅貞元
法 官 蔡志宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張玉楓
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日附記論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項
製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。