最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一七二五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月三日第二審更審
判決（八十四年度上更㈠字第五○二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一
年度偵字第二二一八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十一年二月十三日及十四日，陸續向林邱秀蓮詐借新台幣（下同）共五百二十萬元，佯稱願將林穗香所有之台北市○○○路○段七七號建物抵押權及開立之五百四十五萬六千元本票讓渡與林邱秀蓮，且簽立讓渡書為憑，並約定二個月後還款，詎甲○○並未依約讓渡且屆期亦未償款。又甲○○以周大為及楊榕順願將其台北市○○街之房地及台北縣土城鄉○○街二之二號十樓與二之四號十樓之房地設定抵押借款為由，代其向林邱秀蓮分別借款三百五十萬元及二百二十萬元並設定抵押與林邱秀蓮後，於八十一年四月間，乘林邱秀蓮出國而委託處理該等債務償款及塗銷抵押權設定等事宜時，意圖為自己不法之利益，僅交付受託保管該等權狀之林邱秀蓮表哥宋顯爵三百六十萬元，而詐向宋顯爵索回周、楊二人之抵押權設定契約書及他項權利證明書，嗣又向宋顯爵佯稱僅係塗銷楊榕順之二百二十萬元抵押權，而索還差額一百四十萬元，惟實則係塗銷周大為之三百五十萬元之抵押權設定，使林邱秀蓮受損。同年六月間，林邱秀蓮返國後因一時無法與宋顯爵取得連繫，甲○○遂又向林邱秀蓮詐稱楊榕順欲再借三百四十萬六千元，並持資貴電腦有限公司及負責人鄭協松所開立之支票三紙取信，使林邱秀蓮又如數借與，詎屆期支票均因存款不足而未兌現，認甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺及同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云，經審理結果，認甲○○之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠證人楊榕順於第一審審理時係證稱：以資貴公司名義簽發，合計面額三百四十五萬六千元之三張支票，係開給甲○○，她再轉給林邱秀蓮，後來屆期沒提示，我再開三張票將原來三張收回云云（見第一審卷第一五三頁反面、一五四頁），所稱如果不虛，則楊榕順於第一審審理時，係稱上開三張支票簽發交給被告，再由被告轉給告訴人林邱秀蓮，並未證稱係伊親手交給告訴人。原判決竟謂上開三紙支票，係楊榕順代周大為償還向告訴人之借款三百萬元，並由楊榕順親手交給告訴人，業據楊榕順於第一審供證屬實云云，不無與卷證資料不相脗合之違法。㈡告訴人林邱秀蓮指稱：被告取得之林穗香所有台北市○○○路○段七七號建物之抵押權及林穗香開立之五百四十五萬六千元本票債權，業經林穗香指為詐欺取得，並於八十一年一月廿八日提出告訴。且被告於八十年十一月間即對上開本票聲請法院裁定准許強制執行，進而進行查封拍賣，嗣並與林穗香成立和解收取款項，被告隱瞞此事實，而將上開對林穗香之房屋抵押權及本票債權讓渡予告訴人，顯有詐欺意圖云云（見原審上訴卷第一○八、一一○頁）。證人林穗香亦證稱：；我將房子設定抵押予被告，係被她騙了，被告於八
十年十二月間查封房屋，我於八十一年一月廿八日具狀告她詐欺，後來和解就撤銷查封，和解當天就給她錢（見偵查卷第四八頁反面，第一審卷第一三四頁，原審上訴卷第九二、九三頁），並有和解書、本票准許強制執行之民事裁定及林穗香之告訴狀等在卷可稽（見偵查卷第二二、二三、三○頁，原審上訴卷第五六、五七、五八頁），則告訴人此項不利於被告之指訴，似非毫無依據。何以未予調查採取，原判決並未加以說明，尚嫌理由不備。㈢告訴人請求調取原審法院八十二年度上易字第七一三○號詐欺案卷查明證人蕭允中之住址，並予傳訊以證明被告將上開對林穗香所有房屋之抵押權及本票債權讓渡予告訴人，係與楊榕順向告訴人抵押借款無關（見原審上訴卷第一六○頁反面），此項攸關告訴人指訴是否屬實之證據，原審未予調查，復未說明不予調查之理由，亦屬疏誤。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十九 日