最高法院民事判決 八十五年度台上字第九六七號
上 訴 人 黃宋玉春
林 純 娥
蕭 世 賢
丁 ○ ○
張 志 忠
馮 蒼 秀
黃羅竹英
徐 鳳 翔
楊王永米
共 同
訴訟代理人 李志男律師
上 訴 人 丙 ○ ○
謝陳月英
鄭 清 文
鄭 文 雄
周 春 美
鄭 明 治
現
鄭 裕 明
鄭 松 雄
鄭 春 雄
現
鄭 昌 發
現
鄭 財 和
鄭 碧 蓮
被 上訴 人 甲 ○ ○（即祭祀公業周嘉執管理人）
乙 ○ ○
周 友 廣
共 同
訴訟代理人 高 瑞 錚律師
右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十四年五月三十一日台灣高
等法院第二審判決（八十三年度重上字第一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於㈠、駁回上訴人黃宋玉春、林純娥、蕭世賢、丁○○、張志忠、馮蒼秀、黃羅竹英、徐鳳翔、楊王永米、丙○○、謝陳月英之上訴；㈡、駁回上訴人鄭清文、鄭文雄、鄭明治、鄭裕明、鄭松雄、鄭春雄、鄭昌發、鄭財和、鄭碧蓮對於命其拆屋還地之上訴；㈢、駁回上訴人鄭清文、鄭文雄對於命其給付不當得利及遷讓房屋之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人周春美之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人周春美之上訴部分，由上訴人周春美負擔。 理 由
本件被上訴人請求上訴人鄭明治、鄭裕明、鄭松雄、鄭春雄、鄭昌發、鄭財和、鄭碧蓮、鄭清文、鄭文雄拆除公同共有房屋交還該屋基地之訴，對於鄭明治等九人必須合一確定，故鄭清文、鄭文雄上訴之效力及於未提起上訴之鄭明治等七人，爰併列之為上訴人，合先敍明。
次查被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段四小段三五號及四八號土地為被上訴人甲○○所屬祭祀公業周嘉執所有，同段五○號、五○－一號及五○－二號土地為被上訴人乙○○、周友廣及訴外人周晉忠等多人所共有。系爭土地長久遭上訴人無權占用，占用位置及面積如第一審判決附表一及複丈成果圖所示。伊自得請求上訴人鄭清文、鄭文雄分別自占用之房屋內遷出，並請求上訴人分別拆除地上房屋交還土地與伊，暨給付伊相當於租金之不當得利等情，求為命上訴人鄭清文、鄭文雄分別自占用之房屋內遷出，上訴人分別拆屋還地，及占用三五號與四八號土地者，分別給付甲○○不當得利之判決。
上訴人則以：上訴人黃宋玉春、林純娥、蕭世賢、丁○○、張志忠、馮蒼秀、黃羅竹英、徐鳳翔、楊王永米、黃藤材（下稱黃宋玉春等十人）之房屋於建築時不慎越界占用被上訴人所有系爭土地，被上訴人未即異議，依民法第七百九十六條規定，不得請求黃宋玉春等十人移去或變更其房屋。又執行法院曾通知上訴人謝陳月英優先承買拍賣之土地，足證其與被上訴人間確有租賃關係。再上訴人鄭清文、鄭文雄、鄭明治、鄭裕明、鄭松雄、鄭春雄、鄭昌發、鄭財和、鄭碧蓮（下稱鄭清文等九人）及周春美曾向系爭土地之共有人承租土地，並非無權占有。且伊使用系爭土地已超過二十年，對於系爭土地有地上權存在等語，資為抗辯。
原審以：上訴人所有或擁有事實上處分權之房屋分別占用被上訴人所有系爭土地之事實，為兩造所不爭執，並有台北市古亭地政事務所民國八十一年五月二十八日複丈成果圖在卷可憑。上訴人雖抗辯伊就系爭土地有租賃關係及地上權等語。惟查訴外人周明標僅為系爭土地之共有人，鄭清文等九人、謝陳月英、周春美與周明標間之租賃行為，不能對被上訴人乙○○、周友廣及全體共有人發生效力，其餘上訴人對於其所辯有租賃關係之事實，均未能舉證予以證明。上訴人丙○○之地上權係位於三六號土地上，與系爭土地無關。上訴人丁○○等十人均尚未依法登記為地上權人，不能認其占有系爭土地非無權占有。上訴人之房屋占有系爭土地既屬無權占有，則被上訴人請求上訴人拆屋還地，自無不合。又丁○○、丙○○、黃宋王春、鄭文雄、鄭清文、馮蒼秀占用三五號、四八號土地，甲○○請求彼等給付不當得利，亦無不合。爰維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決。
關於廢棄發回部分：
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其未到場之共同訴訟人與他造之關係，應依民事訴訟法第三百八十五條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判決者，不得對於未到場人為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決。本件鄭清文等九人被訴拆屋還地部分，其訴訟標的對於彼等必須合一確定，乃原審於八十四年五月三十日言詞辯論時，在僅有鄭清文及鄭文雄之訴訟代理人到場，及被上訴人僅聲請對鄭明治、
鄭春雄、鄭昌發由其一造辯論而為判決之情況下，逕行對鄭清文等九人為判決，依上說明，已有未合。次按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。本件上訴人鄭清文、鄭文雄不服第一審所為命其自系爭房屋遷出之判決，提起第二審上訴，原審駁回其上訴，並未在判決書理由項下記載關於攻擊或防禦方法之意見，亦有可議。又上訴人黃宋玉春等十人曾抗辯：伊之房屋於建築時不慎越界占用被上訴人所有系爭土地，被上訴人未即異議，依民法第七百九十六條規定，不得請求移去或變更其房屋云云（見第一審㈢卷一○八頁、一五一頁反面）；上訴人謝陳月英曾抗辯：執行法院通知伊優先承買拍賣之土地，足證伊與被上訴人間確有租賃關係云云，並提出該通知為證（原審㈠卷七四頁反面及外放被證三），均屬重要之防禦方法，攸關裁判之結果，原審未在判決書理由項下記載其何以不足採取之意見，遽為彼等敗訴之判決，難謂無判決不備理由之違法。再上訴人張志忠、林純娥提出之建物登記簿謄本及所有權狀（外放）載明彼等僅為系爭房屋之共有人，則彼等有否拆屋之權能，亦待澄清。上訴人（周春美除外）之上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審駁回周春美之上訴，其認事用法均無不合，周春美上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴人黃宋玉春、林純娥、蕭世賢、丁○○、張志忠、馮蒼秀、黃羅竹英、徐鳳翔、楊王永米、丙○○、謝陳月英、鄭清文、鄭文雄、鄭明治、鄭裕明、鄭松雄、鄭春雄、鄭昌發、鄭財和、鄭碧蓮之上訴為有理由，上訴人周春美之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 五 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
法官 朱 錦 娟
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日
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