臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1245號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（
選任辯護人 莊美貴律師
被 告 丙○○
指定辯護人 許雅芬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第10388號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表壹所示販賣海洛因所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。如附表貳編號一所示之物沒收、編號二所示之物沒收併銷燬之。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表壹所示販賣海洛因所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。如附表貳編號一所示之物沒收、編號二所示之物沒收併銷燬之。
事 實
一、乙○○曾犯竊盜罪，於民國（下同）九十三年三月二十六日 經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，並於同年五月 二十四日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，復與丙○○共 同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十五年 四月三十日起至同年五月二十二日止，利用0000000 000號行動電路為聯絡工具，供如附表所示之人聯絡，雙 方於電話中達成購買毒品之約定後，即由乙○○或丙○○指 定分別至如附表所示之地點見面，並共同或由乙○○或由丙 ○○持第一級毒品海洛因至上開地點等處，以如附表所示之 方式及價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○、庚 ○○及辛○○等人施用，而為販毒行為之分擔，嗣於九十五 年七月三日下午一時許，在臺南縣鹽水鎮歡雅里歡雅九九之 三四號為警查獲，並於乙○○身上扣得其所有而供販賣毒品 使用之0000000000號、0000000000號 手機各一支（含ＳＩＭ卡各一張，其中000000000 0號手機係由丙○○申請，上開二支手機均為乙○○、丙○ ○所共同使用）、海洛因殘渣袋三包、夾鍊袋一包、未使用 過之注射針筒一支等物品。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序部分（關於供述證據之證據能力）：
壹、證人丁○○、庚○○及辛○○於警詢之證述，屬被告以外之 人審判外之言詞陳述，本院依據以下理由，認該等證人於警 詢之證述有證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文，而考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據 ，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對 詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之 陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第二百二十九 條至第二三一條之一之規定，司法警察官、司法警察具有調 查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆 錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見 之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情 形，另增定刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符 合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格。而證 人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於 法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較 有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得 親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可 採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對 證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對 於先前不一致之陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予 被告（或其辯護人）於審判中親自詰問證人之機會，被告對 於任何各該證人於警詢、偵查、或審理中有何不利於被告之 證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳 述較可信、更有證據價值時，自得為證據，而就其陳述之內 容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第一百五十九 條之二對於傳聞法則之例外規定之意旨，又該條所謂具有可 信之特別情況，法院應比較前後陳述之外部情況（如時間之 間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或 立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可 信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險 性不高，雖係審判外陳述，仍得承認其證據能力。再者被告 以外之人，所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事
訴訟法第一百五十九條之三第三款立有規定，是被告以外之 人雖因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，致無法於審理中接 受詰問，但若其在警詢中所為之陳述，經證明同樣具有可信 之特別情況，且符合證明犯罪事實之存否所必要之條件者， 亦具證據能力。
二、證人丁○○、庚○○及辛○○均於本院審判中到庭陳述，有 本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第二六○頁至第二七三頁 、第二七四頁至第二八二頁、本院卷第二八二頁至第二九一 頁），惟其等就被告有無販賣海洛因供其等施用一節，於警 詢中均證稱係向被告乙○○、丙○○購買（分見警卷第四八 頁、第四二頁及第二六頁），又上開證人之供述乃判斷被告 有無販賣第一級毒品海洛因之重要依據，當然屬證明本件被 告販賣毒品犯罪事實存否所必要，是前述證人於警詢時之證 述，是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於是否具有較可 信之特別情況，又所謂「較可信之特別情況」應係指其先前 陳述，從外部之客觀環境或條件等情況加以觀察，有足以取 代審判中交互詰問之可信性保證者而言。
三、經查：參諸本案證人丁○○、庚○○及辛○○警局應詢，依 當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可 能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述 ，或事後串謀而故為迴護被告之機會。反觀證人三人於本院 九十六年九月二十六日審理期日到庭作證時，均改稱並非向 被告「購買」，而係與被告「合資」向「阿寶」之人共同購 買云云，是該等證人於警詢中及本院審理時，就被告是否販 賣毒品海洛因供其等施用之陳述，前後不一，且與通聯譯文 中根本未出現「阿寶」之情大相逕庭，反而警詢筆錄之內容 與通聯譯文及各該證人於檢察官偵查筆錄中所載之情較為相 符（此部分詳後述），足認證人於本院審理時所為之證詞確 有迴護被告之意，而就本案事實之陳述避重就輕，依此可認 渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況 。況且，本案證人係直接與被告聯繫之人，為證明本案犯罪 事實存否所必要，揆諸上開說明，證人丁○○、庚○○及辛 ○○於警詢中之證言自有證據能力，而得作為本案之證據。 被告認該證人於警詢之陳述無證據能力云云，尚無足採。四、又被告二人所使用門號0000000000號、0000 000000等行動電話監聽譯文，係依據臺灣臺南地方法 院檢察署九十五年甲○朝圓監字第○○○六五二號、第○○ ○八五九號所製作，係依法定程序執行通訊監察所取得之派 生證據，有通訊監察書在卷可稽（見警卷第八八頁至第九十 頁、第九一頁至第九三頁），而上開被告於審判中經本院就
上揭通訊監聽譯文令其辯認時，並不否認監聽譯文內容為真 正，則該監聽譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高 法院九十五年度臺上字第三一二八號判決意旨參照）。乙、實體部分：
壹、被告二人共同販賣第一級毒品海洛因時間、次數之認定： 訊據被告二人均矢口否認有何共同在如附表所示之時間、地 點販賣第一級毒品海洛因予如附表所示之人云云，被告乙○ ○辯稱：我是和他人共同合資向阿寶之人購買第一級毒品海 洛因，並無販賣第一級毒品海洛因云云；被告丙○○則辯稱 ：我沒有販賣第一級毒品海洛因云云。惟查：被告丙○○於 警詢中供稱：「（0000000000、0000000 000號手機是誰在使用？）大部分是乙○○，我偶而使用 」等語（見聲羈卷第十頁），足證被告二人均有使用000 0000000號、0000000000號手機，甚為顯 然，且查：
一、丁○○之部分：
證人丁○○於警詢中證稱：「（警方對丙○○申請，而由乙 ○○、丙○○共用之0000000000之門號實施通訊 監察，發現於九十五年五月十日十四時五十三分四四秒、九 十五年五月十日十六時二分四十一秒、九十五年五月十日十 六時四三分三十秒等，你以0000000000門號行動 電話撥打給0000000000之門號手機洽談購買毒品 事宜，可有此事？）當時是如何交易請詳述？）那些對話確 是我跟綽號「阿源」之乙○○及綽號「嫂子」之丙○○購買 一級毒品海洛因毒品對話沒錯，…每次交易毒品都是以夾鏈 袋包裝一小包，重量我不清楚，金額都是約新臺幣二千元至 三千元不等，電話大都是綽號「阿源」之乙○○接聽，有時 綽號「嫂子」之丙○○也會接聽」，「（你除上述這次毒品 交易外，你一共向乙○○、丙○○二人先後購買毒品幾次？ 交易時間、地點、數量、金額？交易方法？）除上述那次毒 品交易外我一共向乙○○、丙○○二人購買一級毒品海洛因 約五至十次（以有利於被告二人之計算方式認定為四次，詳 後述），交易地點都是在鹽水地區」，「（現警方提供複數 指認照片上編號幾號是你所指綽號「阿源」的乙○○？編號 幾號是你所指綽號「嫂子」的丙○○？）經我檢視警方提供 的複數指認照片上該編號三號是綽號「嫂子」（按指本案被 告丙○○），編號五號是綽號「阿源」（指本案被告乙○○ ）」等語（見警卷第四八頁至第四九頁），而證人於偵查中 亦證稱：「（你有否跟他們買過毒品海洛因？）我跟乙○○ 買過」，「（何時開始跟他買過？）九十五年五月份開始」
，「（買過幾次？）四、五次」（以有利於被告之計算方式 認定為四次），「（如何與他連絡？）我用0000000 000打他0000000000」，「（都約在何處交易 毒品？）鹽水鎮路邊」，「（你打電話過去都是何人接聽？ ）大部分是乙○○接的，有時後是丙○○接的，我說要找乙 ○○，他就馬上轉給乙○○，是乙○○約的」，「（多少錢 跟他買的？）一千元至三千元一包」，「（交易毒品都是何 人出面？）大部分是乙○○，有時候乙○○也會載丙○○過 來」，「（你都如何稱呼他們二人？）乙○○叫他董仔，丙 ○○叫她嫂子」等語（見偵一卷第一三八頁至第一三九頁） ，足證交易毒品時大部分是被告乙○○，有時亦與被告丙○ ○一同前來，當證人欲購買毒品時打0000000000 號手機時，有時由被告乙○○接聽，有時由被告丙○○接聽 ，交易毒品係以一千元至三千元一包，以有利於被告二人之 次數四次，每次一千元計算，合計四千元。準此以觀，證人 上開證詞所指，應係由被告二人自九十五年五月份開始於鹽 水鎮○街道，共同連續販賣第一級毒品予證人丁○○至少四 次無訛，且證人上開證詞有通聯譯文附卷可佐（見五月十日 0000000000號手機撥打至0000000000 號手機：你有無去處理回來了。有。怎樣。我想說我這邊有 一千多元…我不是有跟你補一趟半錢的拿回去拿半錢。每次 拿去都沒有了，要這樣我自己吃就好了…，我有籌到三千元 ，看你方不方便…，阿嫂喔，嗯（按指被告丙○○），董仔 有無跟你講。有啦…在路上快到了，見警卷第一○一頁）， 依上開通聯譯文以觀，均論及半錢、三千元等情，經核與證 人丁○○於警詢中所證曾以一千元至三千元向被告乙○○購 買第一級毒品海洛因乙節大致相符，且上開通聯譯文內有被 告丙○○之談話，亦有由被告乙○○接聽之談話，經核與證 人丙○○於警詢中所指購買第一級毒品有時係由被告乙○○ 接的，有時則由被告丙○○接的等語若合符節，觀諸前揭通 聯譯文內並未提及其與被告乙○○有何「合資」之行為，並 與被告乙○○一同至所謂「阿寶」之人處購買毒品，因此， 就證人警詢及偵查中大致相符之證詞及上開通聯譯文之內容 相互參酌以觀，益證被告二人確有於九十五年五月間於臺南 縣鹽水鎮上，共同販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○至少 四次之行為，甚為顯明。
二、庚○○之部分：
證人庚○○於警詢中證稱：「（警方對丙○○申請乙○○持 用之0000000000之門號實施通訊監察，發現於九 十五年五月二九二日十九時三十分四十二秒，你以0000
000000門號行動電話撥打給0000000000之 門號手機洽談購買毒品事宜，可有此事？當時是如何交易請 詳述？）當時我是跟丙○○接洽毒品數量、金額，交易時地 約好後，就在臺南縣衛生局前交易，當時交易一級毒品海洛 因一包，重約八分之一錢，價格新臺幣三千五百元」，「（ 你除上述這次毒品交易外，你一共向乙○○、丙○○二人先 後購買毒品幾次？交易時間、地點、數量、金額？交易方法 ？）除上述那次毒品交易外我一共向乙○○、丙○○二人購 買一級毒品海洛因三次（按此部分以有利於被告之次數計算 為二次，詳後述），都在五月間時間都約在中午，交易地點 都是在鹽水地區，每次都是一包重約八分之一錢」，「（現 警方提供複數指認照片上編號幾號是你所指綽號「阿源」的 乙○○？編號幾號是你所指綽號「嫂子」的丙○○？）經我 檢視警方提供的複數指認照片上該編號三號是綽號「嫂子」 （即本案被告丙○○），編號五號是綽號「阿原」（指本案 被告乙○○）」等語（見警卷第四一頁至第四二頁），而證 人於偵查中亦具結稱：「（你有無用過000000000 0號行動電話？）有」，「（提示乙○○、丙○○相片）你 是否認識他們？）認識。朋友介紹認識的」，「（你有否跟 他們買過毒品海洛因？）有」，「（買過幾次？）二、三次 」，「（如何與他們連絡？）我用0000000000打 他們電話」，「（都約在何處交易毒品？）新營衛生局及鹽 水鎮○○○路上的加油站」，「（你打電話過去都是何人接 聽？）大部分是乙○○接的，有時候是丙○○接的」，「（ 多少錢跟他們買的？）八分之一錢，三千元至四千元」，「 （交易毒品都是何人出面？）是乙○○」等語（見偵一卷第 四七頁），因此，依證人上開證述，顯然其係於九十五年五 月間有向被告乙○○及丙○○二人購買第一級毒品無訛，其 購買之金額，以有利於被告之計算方式，則共買二次，一包 三千元，合計金額為六千元。而依0000000000號 手機與0000000000號通聯譯文以觀（五月二十二 日證人以0000000000號手機撥打0000000 000號手機：要怎樣你說。小八兩個，你跟董仔說用成昨 天白天用的那樣他知道。…看哪裡較近相等。我在衛生局附 近。…沒關係你幫我用在一起就好了。見警卷第一○二頁） ，足見證人所稱八分之一錢在通聯譯文中係指「小八」而言 ，且參諸上開手機係由被告丙○○所接聽，並由被告丙○○ 代為轉告被告乙○○「用成昨天白天那樣他知道」等情，顯 見被告丙○○使用上開手機而代為轉告被告乙○○關於證人 庚○○購買第一級毒品海洛因之事項，嗣後並由被告乙○○
接聽該電話（見同卷第一○二頁），參諸此情，足見被告二 人顯然出於共同販賣毒品之犯意聯絡，而連續二次販賣第一 級毒品予證人庚○○，彰彰甚明，而上開通聯譯文所載內容 「小八」係八分之一錢、嫂子係由被告丙○○轉達予被告乙 ○○等情，業據證人證述無訛（見本院卷第二七八頁、第二 七九頁），顯然被告二人確有販賣毒品之行為甚明，否則， 被告丙○○何須轉告被告乙○○並「用成昨天白天那樣」？ 何以被告乙○○又接聽該手機，並確實如證人於警詢中所證 係在「臺南縣衛生局」交易第一級毒品等語屬實？從而，依 證人警詢中之證詞及通聯紀錄詳加審酌，益證被告二人確有 共同連續販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○二次之行為， 殆無疑義。
三、辛○○之部分：
證人辛○○於警詢中證稱：「（你所注射的海洛因毒品是向 何人所購買？價錢為何？如何聯絡？購買地點？）我是向一 名綽號「阿原」之男子以每一小包新臺幣一千元價錢所購買 。我都是前往「阿原」於鹽水鎮歡雅里的住處，有時也曾與 「阿原」約在佳里鎮○○路旁交易」，「（你共向綽號「阿 原」男子購買過幾次海洛因？）購買的次數約有十次左右」 ，「（你除了向「阿原」購買過海洛因毒品外，是否還有另 向何人購買過海洛因毒品？）我除了向「阿原」購買過，但 有時我向「阿原」聯絡購買毒品後，由「阿原」的妻子（我 均稱呼她嫂子）拿來交給我，我拿到毒品後，再將錢交給她 」，「（「阿原」的妻子共交給你幾次毒品？地點均在何處 ？時間為何？）「阿原」的妻子共交給我三次。地點都在佳 里鎮○道路旁，交易的時間我已無法確實記得」，「（現警 方提供編號１至６的男女相片供你指認 ，請問該六張相片 是否有綽號「阿原」及他妻子的相片？）有，編號三號為「 阿原」的妻子（經查為本案被告丙○○），另編號五號為「 阿原（經查為本案被告乙○○）」等語（見警卷第二六頁至 第二七頁），證人並於偵查中具結稱：「（聯絡電話？）0 000000000號」，「（這一支電話都是你在使用？ ）是」，「（提示乙○○、丙○○相片）你是否認識他們二 人？認識」，「（你為何會認識他們？）是透過朋友認識」 ，「（你有否向他們二人買過海洛因？）有」，「（你是如 何與他們連絡？）我是以0000000000號手機與他 們連絡，他們電話我已不記得」，「（你打過去時都是何人 接電話？）大部分丙○○接的」，「（都約在何處交易毒品 ？）有時在他們家外面街上，有時候在佳里鎮內」，「（交 易毒品時是誰出面？）大部分都是丙○○出面」，「（有否
見過乙○○來交毒品過？）有，但次數不多」，「（他們二 人外號為何？）乙○○我都叫他阿原，丙○○我都叫她嫂子 」，「（你打電話過去時乙○○有否接過電話？）有」等語 （見偵一卷第一三五頁至第一三六頁），足證證人辛○○曾 於九十五年二、三月間開始向被告二人購買第一級毒品海洛 因，打電話過去時，被告乙○○有接過電話，但大部分由被 告丙○○接電話並由其出面與證人辛○○交易第一級毒品海 洛因，有時在被告乙○○家外面街上，有時在佳里鎮內，共 向被告乙○○購買第一級毒品海洛因十次，向被告丙○○購 買第一級毒品海洛因三次，證人辛○○並證稱：「曾買過三 千元一包及一千元一包過」等語（見偵一卷第一三六頁）， 準此以觀，就購買之金額，以有利於被告之計算方式，則共 買十三次，一包一千元，合計金額為一萬三千元。而證人上 開證述向被告多次購買第一級毒品等情，係指以00000 00000號手機打至0000000000號九十五年五 月三日、同年月五月五日、五月十日及五月十六日、十八日 之通聯譯文所載係用以購賣第一級毒品之情事（五月三日通 聯譯文：你那天去弄的東西還ＯＫ嗎？不太ＯＫ。五月三日 0000000000號手機：本來想說如果還ＯＫ的話就 先拿一點回來給他用，既然不好他用了也沒用。五月五日0 000000000號手機：是怎樣？一樣，四一。五月十 日0000000000號手機：拿到了，先拿三加一給你 。五月十日0000000000號手機：嫂子你們有無出 門：還是他身上有一點，你先過來拿一下。五月十八日：多 一點點給我湊三餐…，見警卷第九八頁至第一○一頁、第一 ○五頁），可證證人上開證述之內容確有通聯譯文加以補強 ，並據證人於本院審理時就上開各通聯譯文之內容加以闡述 係購買第一級毒品海洛因所為之對話（見本院卷第二八七頁 至第二九○頁），業經強化上開通聯譯文之證明力，而上開 手機時由被告乙○○接聽、時由被告丙○○接聽等情，並均 係談論購買毒品之事項，準此以觀，益證被告二人確有共同 連續販賣第一級毒品予證人辛○○之行為，甚為顯然。貳、對被告二人辯詞及證人於審判中之證詞不予採信之理由：一、按所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交 者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買 之數量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類 追求自己利益自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利 用轉手毒品之機會牟取利益，苟非有特殊情事，較少以所謂 「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較 多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得
不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷， 毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買 較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理 論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施 用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情之前提下（例如配 偶、兄弟或感情極佳之朋友等），始較有存在之情形，而在 不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。又「代為 購買」一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為 常見，惟如非具有特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而 多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以 相同價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交 付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後， 再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲 取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之 名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為 之實際性質與效果，則與轉賣或販賣以賺取差價之行為並無 二致。觀諸本件被告二人與附表一所示之人並無何親屬關係 ，且觀之通話譯文所載，被告二人有數次與他人聯繫拿取海 洛因之情事，則其煌煌終日，均在為他人奔走「免費」取得 毒品吸食，且要擔負被司法查緝之高度風險，若謂其未因此 獲得任何利潤，實屬不合情理之事；況若如被告所稱，其均 係與他人「合資」購買供已施用，則被告僅需一日，即可屯 積大量毒品，供其長期施用，豈有一再、每日與他人「合資 」購買之需要？況且，就證人丁○○、庚○○及辛○○於警 詢及偵查中均未提及任何關於「阿寶」之人、與何人至「阿 寶」之處，是被告二人所辯係與人合資向阿寶購買，顯不合 理。
二、參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤 幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第一級毒品海 洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告二人共同販賣毒 品予附表所示之人，如無利益可得，被告又豈會多次甘冒遭 警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告二人雖否認
有販賣第一級毒品海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺 取之差價，惟依前所述，被告販賣第一級毒品海洛因當有意 圖營利之犯意甚明。
三、其次，證人丁○○於本院審理時證稱：「（阿嫂說「有啊」 ，是何意？）應該是有聯絡到上游」，「（販賣毒品之上游 是否為本件被告乙○○？）不是」，「（為何乙○○在電話 中說有先讓你們做看看，此話是何意？）我不知道這話何意 ，「董仔我會先籌給你」，這是指錢。但是意思我不知道」 ，「（你跟乙○○拿毒品時，每一次上游都有在場？）大部 分都有，見過幾次面我沒有什麼印象了」，「（你們交易模 式？）我們把錢拿給乙○○，乙○○會當著我們面拿給上游 」，「（你有提到你跟庚○○、乙○○一起到上游合資購買 ？）是的」，「（你有提到你因為錢不夠，由黃國峰、黃文 佑合資去向乙○○及丙○○購買海洛因毒品，為何和你前面 所說由你跟庚○○一起合資去購買所講的不一樣？）應該是 說如果我不夠錢，去看「阿源」那邊有沒有錢可以再湊起來 。我從來沒有說過這句話」，「（既然是跟乙○○合資購買 ，為何不請乙○○直接跟上游聯絡就好了？）因為我想要在 場」，「（為何你要在場？）證人答因為毒癮發作了，想要 趕快拿到。我有當場帶器具去跟上游聯絡」云云，惟查：證 人上開證詞，如係作為聯絡上游之情事，何以在通聯紀錄中 並未出現關於「合資」、向「上游」購買之語？足見證人上 開所言，顯與通聯紀錄之內容不符。再者，由於毒品查緝嚴 格，一般販賣毒品之人與買受毒品者如不相識，通常不願大 張旗鼓與多數購買毒品之人同時在場，此為本院調查毒品案 件之經驗法則，則證人丁○○如確為與被告合資購買，何以 須當面與販賣毒品之人碰面？其辯稱毒癮發作云云，事實上 苟係毒癮發作，一般均會漸漸喪失意識，其又如何在意識模 糊而有毒癮發作之情形下，「當場」交付金錢予被告乙○○ 並分得其所應得之毒品數量？另外，證人庚○○證稱：「（ 你有無跟他們一起去拿毒品？向誰拿？拿幾次？）有。向「 阿源」拿。我跟黃國峰、黃文又有一起過去向「阿源」拿， 只有我們三個人而已，去調過五次。我個人部分只有二、三 次」，「（還有和何人一起去向「阿源」拿毒品？）應該沒 有了」，「（是否確定沒有其他人了？）確定」云云，復又 證稱：「（你有無跟丁○○一起去拿過毒品？）應該有」， 「（向何人拿？）我和黃國峰、黃文佑還有丁○○應該有一 起去向「阿源」拿毒品」，「（你剛剛才說三個人？為何又 多了丁○○？）我剛剛有說三個人？有，有丁○○，因為我 們都一起去的」云云，證人庚○○就是否與證人丁○○一同
購買乙節，前後所證迥異，如確有與證人丁○○一同前往， 何以先則確定僅與黃國峰、黃文又向阿源拿云云，復又稱還 包括丁○○？準此以觀，證人庚○○此部分對證，前後不一 ，實難資為對被告有利之認定。此外，證人辛○○於本院審 理時證稱：「（有無向乙○○拿過海洛因？）我跟乙○○一 起去跟綽號叫大哥的人拿毒品的」，「（有一通電話內容為 你一直在遊說人家跟「阿源」合作，如果有接到線，要請「 阿源」幫忙發，這是指何意？合作何事？發何事？）合作什 麼事我已經忘記了。幫忙發是指發毒品」，「（發是否為賣 的意思？）是指「阿源」的大哥的那條線，由「阿源」大哥 買賣毒品」，「（譯文內容為這兩天我一直遊說他跟「阿源 」合作，因為他之前那條路線斷了，如果有接到那條線，他 要「阿源」幫忙發，這個意思為何？）請「阿源」去聯絡大 哥，由大哥處理」云云，惟徵諸證人上開證詞，參酌譯文之 內容，並未出現「合資購買毒品」之語，是故證人所稱係共 同合資云云，不僅與警詢及偵查中不同，復與通聯紀錄所載 之譯文不符，姑且不論證人所指有眾人合資一同至上游購買 毒品是否與一般經驗法則有違，苟上開證人確係合資購買， 關於現場所在之人數、何人一同前往、該上游之綽號等節， 至少不致與偵查中所言偏差過多，矧證人前揭所言不僅與警 詢及偵查中所言不符，亦與通聯紀錄譯文內所述迥異，均難 作為對被告有利之認定。
四、綜上各情相互參照，被告二人雖均否認有販賣第一級毒品海 洛因之犯行，惟參酌上開所述情節，其於附表所載時、地販 賣第一級毒品海洛因予附表所示之人已臻顯明，被告所辯顯 不可採信，本案事證明確，應堪以認定。
丙、論罪科刑：
一、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法 院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五 年七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施 行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十 五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）、修正後刑法第二十八條，將原規定作文字修正，僅有「
實施」及「實行」用語之區別，並無關刑罰之變動，無 比較適用之必要。
（二）、被告行為時，刑法第五十六條規定「連續數行為而犯同 一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」 ，被告行為後之刑法業已刪除連續犯之規定，此雖非犯 罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續 犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更，應依修正施行後刑法第二條第一 項規定比較新、舊法。而本案依照新法刪除連續犯之規 定，必須就被告多次販賣第一級毒品之犯行分論併罰， 顯然不若舊法得依連續犯之規定論以一罪較為有利，因 此，仍應適用修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定 較為有利。
（三）、被告行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執 行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，然 被告行為後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，雖累犯 規定之修正，並非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被 告犯行是否需論以累犯，顯已影響行為人刑罰加重與否 之法律效果，自屬法律有變更，然因被告乃出於故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法條 適用結果均不分軒輊，故依修正後刑法第二條第一項之 規定依修正施行前第四十七之規定論以累犯。
（四）、刑法第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」， 修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，修正後規定並未較有利於被告。
（五）、刑法第六十四條第二項由原先之「死刑減輕者，為無期 徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「 死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後規定對被告而言， 顯然並未較為有利；而同法第六十五條第二項規定：「 無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為：「 無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。 」修正後規定對被告而言，顯然並未較為有利。（六）、經上綜合比較結果，本件應依刑法修正後第二條第一項 規定，一體適用上開修正前之刑法相關規定，對於被告 二人較為有利。至刑法第五十九條原規定：「犯罪之情 狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕
其刑。」依最高法院九十五年第八次刑事庭決議，認係 酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更，故不生新 舊法比較適用之問題，併此敘明。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第 一級毒品，是核被告二人所為，係犯毒品危害防制條例第四 條第一項販賣第一級毒品罪。其於販賣前持有海洛因之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人 就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告 二人以如附表所示之方式販賣第一級毒品之部分犯行，時間 緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應 依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並加重其 刑。又連續行為之類型既屬於「可分別獨立成罪之複數行為 」，因此，細繹連續行為之本質，並非不可加以分割，換言 之，修法生效之時點，係具有阻斷連續行為適用連續犯「法 律規範」之效力，參諸連續行為本來即可分別獨立成罪而加 以分割，其所存在之連續行為亦屬個別，因此，連續犯法律 變更之意義，毋寧係宣示修法生效前，仍有連續犯之適用， 修法生效後，由於連續犯之處理機制業已廢止，該部分僅能 回歸數罪併罰之處理機制，就個別行為加以論斷。故就新舊 法之比較後，仍應論以連續犯，對被告二人較為有利。惟因