最高法院民事判決 八十五年度台上字第一一九八號
上 訴 人 丙○○
乙○○
陳重博
陳重富
被上訴人 甲○○
右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十七日台灣高等法
院台南分院第二審更審判決（八十三年度重上更㈥字第二五號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落雲林縣古坑鄉○○○段四九六之四號旱地○‧五六九五公頃（下稱：訟爭土地）為伊與訴外人黃玉明所共有。被上訴人無正當權源，占有其中如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等部分面積共○‧二九八七公頃，搭蓋建物及種植竹木等農作物，並舖設柏油路面使用等情，爰本於所有權之作用，求為命被上訴人將前開地上物拆除，交還土地與伊及其他共有人全體之判決。被上訴人則以：訟爭土地係訴外人陳海連之父陳香陣生前立下分產契約，分與陳海連取得，而由陳海連於民國五十五年二月六日出賣與伊父陳春枝者。伊繼受其占有使用權，自非無權占有。縱陳海連於日據時期，因分戶別籍異財，而喪失其對陳香陣之遺產繼承權，然其侵害其他繼承人之繼承權，占有管理訟爭土地既達數十年之久，即已取得土地所有權。且陳海連出賣與伊父前，曾於五十二年間，出租與伊父，上訴人於七十五年間繼承取得訟爭土地所有權後，仍任伊繳納田賦及稅捐，可認伊有支付使用土地對價，而與上訴人間成立租賃關係之事實。上訴人亦不得為本件之請求等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：依上訴人之祖父陳香陣生前於日據時期昭和十一年（民國二十五年）七月一日與親生五子陳海崑（按：上訴人之父），陳海連、陳海平、陳海送、陳海源（按：除陳海崑為嫡子外，其餘均為庶出）等人所立之「持分業遺言書」之內容觀之，該持分業遺言書係屬陳香陣生前分析家產之契約（按：陳香陣嗣於昭和十五年六月二十四日死亡），非其遺囑。其中所載分與陳海連之「崁頭厝四六九番之二，畑四分九厘八毛五絲與陳定棟共業地」一筆，因該「四六九番之二」，斯時屬「台灣拓植株式會社」所有，非陳香陣所有，且面積亦祗「一毛九絲」，衡情陳香陣應不可能將他人土地，列為家產予以分配。是依卷附日據時期之訟爭土地登記簿謄本記載，訟爭土地係自同段四九六之一號地分割出，其共有人即為陳香陣與陳定棟二人，應認持分業遺言書所記「崁頭厝四六九番之二」，係訟爭四九六之四地號之誤載。足認因陳香陣之生前分析家產及依當時施行之日本民法第一百七十六條規定：「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力」，係採意思主義，陳海連於二十五年（昭和十一年）七月一日已取得訟爭土地之所有權。至陳海連另受分配之同段五七一、五七一－一、五七一－三、五七三－二號等四筆土地，雖由陳香陣之其餘繼承人辦妥繼承登記（昭和十六年即民國三十年間）後
，再以「買賣」為原因移轉登記為陳海連所有，非由陳海連直接辦理繼承登記，要不得以此即謂陳海連因於昭和十四年一月二十日與陳香陣分戶而喪失繼承權，不能享有訟爭土地所有權。上訴人於七十五年間聲請就訟爭土地為「代位」繼承登記時，既隱匿上開持分業遺言書，而僅以原戶長即其祖父陳香陣於二十九年六月二十四日死亡，繼為戶長之其父陳海崑又於七十一年十一月二十七日死亡，乃聲請「代位」繼承為由，立具「如有虛偽不實，願負法律上責任」之切結書後，辦妥訟爭土地之繼承登記，有原審向雲林縣斗六地政事務所調閱之訟爭土地所有權登記申請書可稽，具見上訴人未合法自陳海連取得訟爭土地所有權（按：陳海連於六十九年九月十五日死亡）。縱上訴人業經繼承登記取得訟爭土地所有權狀，然其於登記時，非真正權利人，亦非自真正權利人受讓權利，仍無從確定其權利。（參見最高法院五十二年台上字第一四八五號判例）。陳海連尚屬訟爭土地之真正權利人，應無疑義。上訴人於確定其對訟爭土地有所有權之前，顯無從本於所有權對被上訴人為請求等詞，為其判斷之基礎。查上訴人之祖父陳香陣於生前與其諸子所立之前開「持分業遺言書」中，所載分配與訴外人陳海連之「崁頭厝四六九番之二畑」一筆，係「台灣拓殖株式會社」所有，非陳香陣與訴外人陳定棟所共有，其面積亦祇「一毛九絲」，非持分業遺言書記載之「四分九厘八毛五絲」，固難認陳香陣有將該「四六九之二」號土地分配與陳海連之權利，但訟爭四九六之四號土地，係日據昭和六年（民國二十年）自同段四九六之一號分割出（見：第一審卷八三頁），面積似為「五分六厘九毛五絲」，共有人為陳香陣、陳定棟、陳紅毛等人（見：同上卷八二、八五頁），與持分業遺言書所載之面積及共有人均有不同，能否謂該持分業遺言書所記之「四六九之二」號係訟爭「四九六之四」號之誤載，並據以認定訟爭土地即陳香陣生前所分配與陳海連者﹖殊非無疑。況與陳海連同屬「庶出」之其弟陳海平曾證述：「這塊土地（訟爭土地）他（陳海連）沒有繼承，因他為當公職，另外分戶。依當時法律規定就不能繼承」等語（見：原審「上更三」字卷五二頁）。苟訟爭土地係分配與陳海連者，何以於日據昭和十五年陳香陣死亡後，其子陳海崑、陳海平、陳海送、陳海源等人就持分業遺言書所列應分與陳海連之「五七一、五七三之二、五七一之三、五七一之一」號等四筆土地，於日據昭和十六年間辦理「繼承登記」再以「買賣」為原因移轉登記所有權與陳海連時，未併就訟爭土地為辦理﹖參以七十五年間，上訴人辦理訟爭土地之繼承登記時，其被繼承人即其祖父陳香陣名下尚有雲林縣古坑鄉○○段古坑小段五五四－二、五五四－五、崁頭厝段四九六－四（按：訟爭土地）、西華段三二一號等筆土地，未辦妥繼承登記，有雲林縣稅捐稽徵處七十五年六月五日雲稅五字第二九○四一號函足憑（見：原審「上更二」字卷六一頁、「上更四」字卷九六頁），而各該土地，復未列載於持分業遺言書內，可見持分業遺言書並未將陳香陣所有之全部不動產（土地）列入為分配。倘訟爭土地屬持分業遺言書所「遺漏」，或陳香陣與訴外人陳定棟尚有其他「共業」之土地如遺言書所記之面積「四分九厘八毛五絲」，能否遽指訟爭土地係屬分配與陳海連之財產，其依斯時之日本民法規定，於持分業遺言書簽立時，已取得所有權﹖尤有研求之餘地。又上訴人於第一審主張：「陳海連於五十五年出售訟爭土地應有部分二分之一與陳春枝（被上訴人之父）時，所有權人仍為陳香陣名義，嗣後原告（上訴人）依法繼承而取得。陳海連以非自己所有之訟爭土地應有部分二分之一讓與陳春枝，應不生效力。至陳海連對訟爭土地有無繼承權或所有權，在未依法確認之前，
不能影響原告因繼承登記而取得之所有權」等語（見：第一審卷六四頁背面），觀之卷附土地登記簿謄本記載，上訴人所稱其因「繼承」而取得訟爭土地之所有權，似屬不虛，則不論上訴人於辦理繼承登記時，是否有如原審所認定隱匿持分業遺言書之事實，惟於「真正權利人」訴請「塗銷」上訴人之繼承登記前，得否排斥上訴人本於所有人之身分，對被上訴人行使物上請求權﹖亦非無疑問。原審未詳予勾稽，恝置上訴人之前開攻擊防禦方法於不論，尚屬可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十 日
〔注意事項〕
<日本民法,176,,日本民法第一百七十六條>