最高法院民事判決 八十五年度台上字第一一七八號
上 訴 人 太仁開發事業股份有限公司
法定代理人 張向主
上 訴 人 洪恩齡
甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 楊文龍
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六日台灣高等
法院第二審判決（八十三年度上更㈢字第二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國七十一年五月十日將坐落南投縣仁愛鄉○○段六四一－一號土地及地上房屋，以總價新台幣（下同）二千七百萬元讓售與上訴人太仁開發事業股份有限公司（下稱太仁公司）之前身天仁大飯店股份有限公司籌備處（下稱天仁公司），約定由買受人保留其中之三百萬元(下稱系爭保留款)，俟廬山風景區規劃公告得建築房屋時，方與自七十一年五月十一日起按中央銀行抵押貸款利率計算之利息，併為給付。迨七十二年七月間，天仁公司復邀上訴人甲○○、洪恩齡為連帶保證人，簽立承諾書，同意系爭保留款於廬山風景區規劃公告後五日內，依約照付，如有遲延，每日按百分之二計付違約金。廬山風景區已於七十五年十二月十四日規劃公告得以建築，天仁公司竟不依約給付，經伊起訴，太仁公司始向台灣台中地方法院提存二百七十一萬四千九百二十四元。太仁公司於七十六年八月二十一日再與伊訂立協議書，表示願提前給付系爭保留款及二百三十萬三千七百十二元利息，合計五百三十萬三千七百十二元，扣除前述提存款，尚欠二百五十八萬八千七百八十四元等情，求為命上訴人連帶給付上開欠款，並自七十六年八月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨每日按百分之二計算之違約金之判決（其中超過一百十五萬七千八百六十二元及以九十萬三千九百二十四元自七十六年八月二十九日起按年息百分之五計算之利息部分，先後經第一審、原法院更審前及更審判決駁回被上訴人之請求，未據其聲明不服）。
上訴人則以：太仁公司曾代被上訴人墊付山地保留地租金四十五萬五千三百二十三元，自墊款日七十二年十一月七日起至七十六年七月三十一日止按年息百分之五計算，利息為八萬六千一百十八元，共五十四萬一千四百四十一元，以之與系爭保留款債務抵銷，再扣除提存款，太仁公司所欠餘款九十三萬六千九百八十四元，已於立協議書當時以現金償還，並無積欠等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人前揭主張買賣，簽立承諾書，廬山風景區於七十五年十二月十四日規劃公告得為建築之事實，為上訴人所不爭；又因天仁公司之名稱與他公司名稱相同，而改名為太仁公司，辦妥設立登記。天仁公司未依承諾書給付，太仁公司由訴外人張景松代理，乃於七十六年八月二十一日與被上訴人訂立協議書，太仁公司同意給付被上訴人保留款三百萬元及利息，被上訴人承諾
不再為任何請求等情，為兩造所不爭；並有買賣契約書、承諾書、協議書、台灣台中地方法院七十六年度訴字第一五四○號判決可稽，堪認為真實。查太仁公司與被上訴人訂立之上開協議書，雖未約定利息如何計算，但買賣契約書及承諾書則記載，應按中央銀行抵押貸款之利息計算，自應以此為準計算利息。惟中央銀行核定抵押放款利率有短期及中長期放款之上下限值，兩造對於中央銀行抵押放款利率值並未約明，應以該行核定利率之上下限平均值計算，並隨中央銀行利率之調整而變動。又被上訴人於原法院八十一年度上更㈡字第三○七號事件於八十一年十一月二十五日行準備程序陳稱，當時說按中央銀行基本放款利率折衷計算，對於太仁公司所述計算方式沒有意見云云，並非如上訴人辯稱，兩造就系爭保留款之利息之計算，被上訴人已承認太仁公司所提出之計算書為真正云云。又雙方已約定系爭保留款三百萬元之利息自七十一年五月十日起算一節，為太仁公司所自承，且兩造同意系爭保留款之利息算至七十六年八月二十五日。依前述標準，據中央銀行核定利率調整表，計算系爭保留款三百萬元自七十一年五月十日起至七十六年八月二十五日止之利息，共一百四十五萬四千九百九十元，是系爭保留款本息計為四百四十五萬四千九百九十元。太仁公司曾為系爭保留款之給付，向台灣台中地方法院，以七十六年度存字第二三七號提存事件提存二百七十一萬四千九百二十四元之事實，為兩造所不爭，兩造於訂立協議書時合意由被上訴人受領該提存款以抵付系爭保留款本息。因上開提存款不足清償全部，依法應先抵充利息一百四十五萬四千九百九十元，提存款尚餘一百二十五萬九千九百三十四元再抵充原本即系爭保留款，則系爭保留款剩餘一百七十四萬零六十六元。太仁公司復辯稱，伊曾代被上訴人墊付山地保留地租金四十五萬五千三百二十三元，提出蓋有七十二年十一月七日收稅之章之租金繳納通知書為證，且為被上訴人所不爭。雖被上訴人主張該墊款於協議書簽立前業已理清完竣，然為太仁公司所否認，被上訴人既未舉證證明之，即無可採。太仁公司以被上訴人之該墊款返還債務與其上開保留款給付債務相互抵銷，固無不合。惟太仁公司辯稱，於簽立協議書時，已就上開墊款及其利息為抵銷云云，並提出張景松致太仁公司簽呈為證，然為被上訴人所否認。查上開協議書並無此項抵銷之記載，而前述簽呈為太仁公司內部之文書，自不能因該簽呈有此記載，即謂太仁公司已於協議時向被上訴人為抵銷之意思表示，應據太仁公司於第一審所為抵銷抗辯，而為抵銷。該墊款係於七十二年十一月七日墊付，是太仁公司以該墊付之租金，應自墊款日之七十二年十一月七日起至七十六年七月三十一日止，按週年利率百分之五計算利息，亦無不合。依此計算，太仁公司代墊之租金之利息為八萬四千九百五十二元，該代墊租金之本息合計五十四萬零二百七十五元，因太仁公司以該代墊租金之本息抵銷上開保留款本息，係在太仁公司以提存款清償系爭保留款之後，應與上開保留款所餘一百七十四萬零六十六元相抵銷，則系爭保留款之餘額為一百十九萬九千七百九十一元。雖太仁公司辯稱，據張景松之簽呈計算，三百萬之利息為一百十九萬三千三百四十九元，扣除提存款，並抵銷伊代被上訴人墊付之山地保留地租金四十五萬五千三百二十三元及其利息八萬六千一百十八元，僅餘九十三萬六千九百八十四元，伊已於簽立協議書時以現金付清云云。惟為被上訴人所否認，依舉證責任分配原則，應由太仁公司負責舉證。而證人張景松證述太仁公司為給付該現金，由台北總公司匯到台中分公司之金額，及其交付與被上訴人之現金金額，先後不一，且與太仁公司提出之取款條記載提款一百一十四萬四千九百四十二元，數目亦不相符，核
無可取。又證人張進堂之證言，並不能證明張景松確曾將現金交付與被上訴人。證人陳玉枝之證詞，為傳聞之言，亦不足採為有利太仁公司之證據。況依協議書記載：「茲為雙方和諧同意太仁開發事業股份有限公司提前付給乙○○（即被上訴人）保留款三百萬元及利息」，文中僅謂「提前付給」，並未記明「當場付給」或「不另給據」字樣，自不能據上開記載而謂應付款已悉數當場付給。至其又載：「乙○○將不得再為任何請求」，乃約定被上訴人不得另為保留款本息以外之請求，亦不能因此記載而謂保留款本息已付。上開協議書有和解之性質，為兩造所不爭。雖和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。惟查該協議書係被上訴人與太仁公司所訂立，甲○○及洪恩齡並未參與，且協議書之內容並未記載被上訴人免除甲○○及洪恩齡依承諾書應負之連帶保證責任，尚難因嗣後被上訴人與太仁公司成立協議，遽認被上訴人有免除甲○○及洪恩齡之連帶保證責任。矧被上訴人主張，該協議書兼有承諾書延續之性質，上訴人亦陳稱，被上訴人與太仁公司協議和解提前給付者，仍為系爭保留款三百萬元及利息，係以向來之法律關係為基礎，未超過原法律關係之範圍，為同一性之債權云云。則太仁公司對於被上訴人尚有保留款一百十九萬九千七百九十一元及其利息未為清償，被上訴人依上開承諾書之約定，請求甲○○及洪恩齡與太仁公司連帶給付該款項，即無不合，為其心證之所由得。因而維持第一審判命太仁公司給付被上訴人一百十五萬七千八百六十二元，及其中九十萬三千九百二十四元自七十六年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分之判決，駁回太仁公司之附帶上訴，並廢棄第一審駁回被上訴人請求甲○○、洪恩齡就上開範圍與太仁公司連帶給付部分之判決，而判命甲○○、洪恩齡就該範圍連帶給付之。經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 八 日
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