最高法院民事判決 八十五年度台上字第一一七○號
上 訴 人 瑞士商飛騰股份有限公司
(NOVIME
法定代理人 曾友中
(Mitche
訴訟代理人 劉緒倫律師
呂偉誠律師
被 上訴 人 欣宗電子工業股份有限公司
法定代理人 林正坤
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年二月八日台灣高等法院
第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第四二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國七十七年二月二日就上訴人產品編號M35220號桌上型印字計算機(PRINTER CALCULATOR）之製造銷售事宜訂立銷售合約(SALES AGREEMENT），由上訴人於契約存續期間內，不定期另以訂單向伊購買該產品；並約定以即期不可撤銷信用狀付款，若上訴人未開立信用狀或取消訂單時，應就伊因此所受之損失、損害及費用負責賠償，已採購之零組件亦由上訴人負責賠償，最低訂購量為一萬台，以配合向日本購買零件之最低量。嗣上訴人於七十八年二月二十七日及三月十日，分別以331/148及331/160號訂單向伊訂購三千八百台及五千台，伊乃積極備料生產。詎上訴人竟於七十八年四月二十八日通知因其代理權被終止而取消所有訂單，伊因而受有如原判決附表(下稱附表)所示之材料費、開狀費、進口稅、運費、報關倉租費等之損害，另喪失以每台單價百分之二十三計算之預期利益，均應由上訴人負責賠償等情，求為命上訴人給付十三萬七千四百四十四點七二美元，並加付法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過上開金額本息及請求以美金折付新台幣部分，經原審前審判決其敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：系爭訂單係美國格魯格公司（GRUGA U.S.A)向被上訴人購貨而交付，與伊無涉。且訂單上所載代表簽約者為格魯格公司總裁隆納‧馬岱米德（RON MCDIARM-ID），並非伊公司人員，伊自非本件訂單買賣契約當事人。又依銷售合約之記載，兩造間係繼續性製作物供給之買賣契約，被上訴人先前所交付之貨品多有瑕疵，伊自得依法解除或終止兩造間之銷售契約而取消訂單。縱被上訴人請求有理由，伊亦得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：依系爭331/148 及331/160 號訂單背面所附之契約條件第十一條後段約定：「飛騰公司（即上訴人）與出賣人（即被上訴人）間如就本契約發生爭執時，應先試行協議將爭執交付單一仲裁人仲裁，雙方當事人對仲裁人之選任未達一致時，由瑞士商會選任之。如他方當事人亦同意將爭執交付仲裁，主張請求之一方即得進行其法律程序」之意旨，顯示兩造間之紛爭如擬以仲裁方式解決，須經雙方協議或一方得他方當事人之同意，方得為之。是該約定係任意仲裁，非屬強制仲裁，上訴人
依商務仲裁條例第三條規定主張妨訴抗辯，不足採取。次查上訴人為拓展業務，除在瑞士設有總公司外，另在國外設有其他代表機構，系爭銷售合約即係由該公司台北辦事處之前任代表人剛彼得(PETER M. GANZ )於七十七年二月二日所簽訂，對上訴人直接發生效力，為上訴人所不爭。故上訴人於美國設立代表機構時，以「美國格魯格」（FULL NAME OF REGISTRANT:GRUGA U.S.A）並以「飛騰公司」為業務上編制別名(FICTITIOUS BUSINESS NAME（S）:NOVIMEX FASHION LTD），有該登記資料可證。復觀之系爭331/148，331/160號訂單雖係由美國格魯格公司總裁RONALD MCDIARMID所簽發，但訂單抬頭均載明訂購人公司為上訴人名稱即NOVIMEX FASHION LTD ，公司地址亦載明上訴人之地址即P.O. BOX, CH-9016 ST. Gallen , Switzerland。RONALD曾於兩造七十七年二月二日訂立銷售合約前之七十六年十二月十五日，以飛騰公司台北辦事處代表人身分與被上訴人簽訂模具合約(MOULD AGREEMENT )，委請被上訴人訂製產品編號M35220號之模具，又於兩造訂立銷售合約後之七十七年五月十五日，代表飛騰公司簽發331/6077,331/6078 二紙訂單，分別訂購M35220號印字機八百台及一千二百台，並由瑞士聯合銀行（Union Bank of Switzerland ）駐美國洛杉磯機構開出不可撤銷信用狀付款，更經飛騰公司台北辦事處開具檢驗無瑕疵證明單(CLEAN INSPECTION CERTIFICATION）等情，各有相關文書單據附卷可稽。RONALD 既事前代表上訴人訂製產品模具，兩造訂立銷售合約後，又代表上訴人依銷售合約開出訂單，部分並經檢驗無瑕疵而付款完畢，則其以代表上訴人名義簽發系爭331/148,331/160 號訂單，自屬有權代理。又被上訴人主張伊於接獲上開訂單二紙後，即積極備料生產，詎上訴人竟於七十八年四月二十八日以信函通知伊，因代理權被終止而取消所有訂單之事實，為上訴人所不爭，並有銷售契約、訂單、信函為證，被上訴人自得依銷售契約第六條約定：「於飛騰公司未開立信用狀，或取消訂單時，飛騰公司應就欣宗公司（即被上訴人）因此蒙受之所有損失、損害或支出費用負責，且對欣宗公司已採購之所有零件負責」，訴請上訴人賠償。復按兩造先於七十六年十二月十五日簽訂模具合約，由上訴人委請被上訴人製作產品編號M35220號之模具，復於七十七年二月二日簽訂銷售合約。綜觀該合約條款⑴⑶⑷意旨，其模具合約所訂之印字計算機，最低訂購量為一萬組，將於連續六個月內分批出貨云云，及合約條款⑵⑸分別就單位價格及驗貨為約定，惟並未就訂購時間詳為約定，亦即被上訴人有依上訴人另出訂單之記載，按其與上訴人所訂之模具契約製造上訴人所要求之產品，出訂單之期限不定，參以系爭訂單每次訂購之數量、單位價格、運送目的地等均非相同，訂單上對於貨品之規格及配備、製造期間，均有所指示等情，兩造間合約之性質，應屬買賣與承攬之混合契約，並非單純之買賣契約。上訴人辯稱系爭合約為繼續性製作物供給之買賣契約云云，尚無足取。以故，被上訴人交付之貨品縱一部分有瑕疵，上訴人僅得依民法有關瑕疵擔保請求權之規定就該次訂購有瑕疵之貨品部分行使權利，或依民法第四百九十三條規定請求被上訴人先行修補而已，其竟逕自取消系爭訂單，片面終止契約，復就整個銷售契約行使解除權，顯失公平。況上訴人於七十八年四月二十八日係以Milano終止與其間之代理關係為由而取消所有訂單，並未提及貨品瑕疵之問題，且既已取消訂單在前，又如何能於七十八年七月五日以貨品有瑕疵為解除契約之表示﹖上訴人所為系爭合約已解除及終止之抗辯，即不可採。被上訴人因系爭訂單而備料生產，共支出如附表所示之材料費用及相關進口費用，為上訴人所不爭，而上開材料均係專供系爭貨品之用
，亦經財團法人台灣電子檢驗中心鑑定明確，有該中心八十年一月二十五日台電檢字第一九號函足憑。再依銷售合約第二條約定，上訴人公司應以美金支付貨款，為兩造所不爭，則其違反合約第六條之約定應負損害賠償責任時，被上訴人公司就其所受上開損害數額以美金計算索賠，應與契約約定無違。從而被上訴人就如附表所示之購料非以美金支出部分，以美金計算損害額請求賠償，應屬正當。其請求填補如附表所示損害部分，共計美金九萬八千九百九十一點二一元，應予准許。又被上訴人因上訴人之訂單而備料生產，如上訴人未取消訂單，被上訴人原可獲得相當之利潤。依財政部國稅局同業利潤標準表之記載，有記憶電子計算機製造業之同業純利潤為百分之十四，亦有該局八十年七月三十日財北國稅審壹字第八四八○六號函可稽。系爭331/148號訂單訂貨三千八百台，每台單價美金三十點七元；331/160號訂單訂貨五千台，每台單價美金三十一點六二元，附表編號１有三台成品業經上訴人以原價三十點七美元賠償，此部分即無所失利益，應自三千八百台部分扣除，各依百分之十四計算所得之數額為三萬八千四百五十三點五一美元(30.7×3797×14%+31.62×5000×14%=38453.51）。綜上，被上訴人得請求賠償所受損害及所失利益，共計美金十三萬七千四百四十四點七二元，並自起訴狀繕本送達翌日即七十八年九月十日起加付法定遲延利息。又上訴人抗辯於伊賠償被上訴人所購進材料之損失後，被上訴人即應將材料交付予伊，同時履行等語，亦應准許，為其得心證之理由。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人該部分之敗訴判決，駁回其上訴，並另諭知上訴人應於被上訴人給付附表所示材料之同時，給付被上訴人美金九萬八千九百九十一點二一元，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十一 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網