最高法院刑事判決 八十五年度台非字第一二六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國八十一年一月十五日第二
審確定判決（八十年度上易字第五五七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署七
十九年度偵字第六四○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋。本案原審法院認定甲○○與黃阿福間，土地所有權移轉之原因為『贈與』，非『買賣』，而改判無罪，其所持之理由為：黃阿福係退休刑警，並無子女，生前將坐落桃園縣平鎮鄉（現為平鎮市○○鎮段五九五之一地號土地持分贈與其義女甲○○並親自委託乙○○辦理登記，業據黃阿福之配偶黃詹玉嬌於該院證述有贈與情事，證人廖維恭亦於原審證述黃阿福贈與土地與甲○○，甲○○事後深感不安，亦分二次共回贈新台幣（下同）五十萬元。細繹黃阿福之贈與動機，無非以既無子女，而土地又被他人長期占用養豬，且位置屬袋地適與甲○○幼稚園相鄰，可連成一片使用，贈與應真實。甲○○在法務部調查局筆錄雖自白向黃阿福購買，已與調查結果不符。原審就黃阿福贈與甲○○部份未詳加調查，遽以與事實不符之調查筆錄為唯一之裁判依據，竟以證人廖維恭有利證言為臨訟勾串，未加查明黃阿福與甲○○之關係是否確有義父女關係，以及贈與客觀因素等情，對乙○○、甲○○就此部分科處罪刑，均有未洽，而撤銷改判無罪。唯查：㈠卷內並無任何有關黃阿福是刑警之證據，原審未予調查。㈡告訴人劉新松在法務部調查局桃園調查站（以下簡稱調查站）稱：黃阿福、曾莊惜二人皆有子嗣，怎可能將財產（土地）贈與甲○○，被告甲○○之第一審辯護人劉灼熙律師之辯護意旨狀上載：『……黃阿福因膝下無兒，而其與前妻所生之子女因已遠嫁他縣絕少來往，故晚年生活至感寂寥，……而結為義父女……』。該辯護人於民國八十年六月二十五日在法院且稱：『被告與王（黃）阿福是義父母（女）關係，王（黃）因子女均不在身邊，本身寂寞，且住鄰居之甲○○經營幼稚園往來密切，因王（黃）身體不佳，才想以土地贈與甲○○……』。據此，黃阿福應非無子女。原審並未調查以確認黃阿福有無子女，且查黃詹玉嬌為黃阿福於民國四十三年十一月二十七日續弦之配偶，本身雖未生育，但曾於民國五十九年十月二十九日與黃阿福共同收養「黃金鳳」。而黃阿福與前妻鍾新妹，生有子黃幹雄、黃茂夫、黃聰明三人，女黃千鶴一人（住楊梅鎮○○路一六六巷二十二號），另收養黃阿添、黃秋蘭，世居楊梅鎮○○里○○路一八一號，退休後，夫妻一直與長子黃幹雄夫婦、孫子女同住該處，有戶籍謄本可稽。因此若謂黃阿福無子女或其女黃千鶴遠嫁他縣，而與甲○○結為義父女，顯非事實。㈢告訴人劉新松曾謂『黃阿福、曾莊惜和甲○○無親戚關係，亦不相識，沒有交往，且黃阿福、曾莊惜二
人皆有子嗣，怎有可能將財產（土地）贈與甲○○，甲○○家中經營幼稚園，住在我處隔壁』。調查站曾訊問被告甲○○與黃阿福有無親戚關係？有無私人恩怨？交往關係如何？甲○○表示沒有。苟甲○○為黃阿福之義女，甲○○應會說明與黃阿福之關係，但其並無此表示。而且甲○○苟為黃阿福之義女，則對於黃阿福有無子女、其工作及家庭狀況應有相當之了解，但依據前辯護意旨狀所載，甲○○對於黃阿福顯然相當陌生。黃詹玉嬌雖在法院證稱：『甲○○是我義女』，但法院對於卷內相關筆錄所呈現之矛盾現象，並未加以調查，致未分辨其真偽。㈣據甲○○前辯護意旨狀所載，民國七十七年初，已故黃阿福要求被告提供戶籍謄本及印章，謂有土地相贈，數月後黃阿福將印章交還時竟附交土地所有權狀乙紙，冀有助於被告事業之發展，但平白受此厚禮，亦感於心不安，乃回贈五十萬元，甲○○之夫廖維恭在一審稱：『我同我妻討論後決定，是我將甲○○印章交與黃阿福後過了一年決定送予黃阿福養老金，又過了三個月，決定分二次給予五十萬元。』據此，回贈五十萬元的時間最早應在七十八年三月，但事實上，黃阿福已於七十七年十二月十四日過世，如何送給黃阿福五十萬元？如前所述，法院未調閱黃阿福之戶籍謄本，當然亦不知黃阿福確切之死亡日期，以查明廖維恭之證詞是否正確。但其證言顯然不實在。㈤關於系爭土地被他人長期占用養豬部分，遍查本件卷宗，不論被告或辯護人均不曾有此抗辯，卷內亦無系爭土地被長期占用養豬之證據，原審採為被告有利之證據，採證顯乏依據。㈥關於系爭土地位置屬袋地適與甲○○幼稚園相鄰，可連成一片使用云云，查被告甲○○曾於原審法院審理時，提出大展土地測量事務所八十年十一月十七日製作，系爭土地各共有人及小樹苗幼稚園之位置圖，惟該位置圖乃私文書，非一般由法院囑託地政事務所測量，具有公信力之實測圖，是否真實，有賴調查，但法院並未調查，即據以認定系爭土地為袋地，況且五九五之一地號土地，其上為一三合院建築，住有多戶人家，面臨平德路，門牌號碼分別為平鎮市○○路一二九－一號、平鎮五十、五十一、五十三、五十四號，該路於六十五年即已舖設柏油，七十五年由地方自行發動無償拓寬，寬度六至八公尺，長約一千四百公尺，系爭土地並非袋地，其上各戶使用之狀況及通路，有中壢地政事務所土地複丈成果圖可稽。大展土地測量事務所所製作者，與實情完全不符。按刑事訴訟法第一百六十五條規定：『卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨』，原審法院於審判時，並未依該規定，提示前開大展之位置圖（與實情不符），及黃詹玉嬌之證詞向被告宣讀或告以要旨，從而確定判決以該未經合法調查之實測圖及詹黃玉嬌之證言作為判決之基礎即屬違背法令。㈦被告甲○○於第一審稱：『我是說地價有這個價錢，因我作幼稚園，王（黃）阿福才會送給我，要我好好經營幼稚園』。其於原審辯護律師之辯護狀：『……查該土地僅甲○○之幼稚園有使用之價值，故贈與甲○○，以免荒蕪……』。惟黃阿福之土地是否與該幼稚園相鄰，以及該幼稚園是否確實是甲○○所經營，法院並未加以調查。查該幼稚園座落於同地段五九四－七地號土地，與黃阿福之五九五－一地號土地，相隔五九四－九，並未相鄰，有中壢地政事務所土地複丈成果圖為證。又小樹苗幼稚園因坐落地目為「田」，迄未向桃園縣政府立案。且該幼稚園先由其胞姐林雪琴，後由其妹林寶衣經營，甲○○十五年前即在中壢永樂路二十三號開設之聖心幼教社工作，沒有過問幼稚園的事，業經甲○○及廖維恭在監察院說明在案（見該院調查報告）。因此，所謂因甲○○開設幼稚園，為助其事業之發展，黃阿福將其地贈與甲○○，顯無其事。上開
應調查而未調查之證據，均關係被告等是否成立犯罪及法律之適用，而顯然於判決結果有影響，乃原判決對於顯然於判決有影響之重要證據未予調查及就卷內所無之資料採為證據，遽行判決，導致適用法令違誤，自屬判決違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋。上開所謂「依法應於審判期日調查之證據」，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。本件原判決認定被告甲○○與已故之黃阿福間，土地所有權移轉之原因為「贈與」，而非公訴人所指之「買賣」，且其移轉並無所謂使公務員為不實登載情事，因而撤銷第一審關於此部分有罪之判決，改判諭知被告即承辦代書乙○○無罪，另就被告甲○○被訴部分，在判決理由內說明此部分不能證明其犯罪，依法無庸另為無罪之諭知，應僅對其餘被訴部分，即被告甲○○另向曾莊惜購買土地，而偽以「贈與」為原因辦理移轉登記部分，為科刑之判決，其所持理由，既係以「黃阿福並無子女，生前將坐落桃園縣平鎮鄉鎮五九五之一地號土地持分贈與其義女甲○○，並親自委託乙○○辦理登記，業據黃阿福之配偶黃詹玉嬌證述有贈與情事，證人廖維恭亦證述黃阿福贈與土地與甲○○，甲○○事後深感不安，亦分二次共回贈五十萬元。細繹黃阿福之贈與動機，無非以既無子女，而土地又被他人長期占用養豬，且位置屬袋地，適與甲○○幼稚園相鄰，可連成一片使用，贈與應真實。甲○○在法務部調查局筆錄雖自白向黃阿福購買，已與調查結果不符。原審就黃阿福贈與甲○○部份未詳加調查，遽以與事實不符之調查筆錄為唯一之裁判依據，竟以證人廖維恭有利證言為臨訟勾串，未加查明黃阿福與甲○○之關係是否確有義父女關係，以及贈與客觀因素等情，對乙○○、甲○○就此部分科處罪刑，均有未洽，而應撤銷改判無罪」等情為據。則所稱「黃阿福無子女，與甲○○有義父女關係」、「土地被他人長期占用養豬」、「土地位置屬袋地，適與甲○○幼稚園相鄰，可連成一片使用」、「回贈五十萬元」等事項相關之證據，顯屬原判決認定事實與適用法律之基礎，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之結果，及同法第三百九十三條第一款、第三百七十九條第十款之規定，為本院得調查事實之範圍。查黃阿福並非無子嗣，被告甲○○對黃阿福生前情形，至為陌生，卷內已有資料可考，詳如前開非常上訴意旨所指。且查被告甲○○在調查站曾供述伊與黃阿福間並無親誼、交往、恩怨關係，雙方所為土地移轉過戶，實際原因為買賣，而非贈與；另被告乙○○亦曾供述黃阿福因其共有土地出售時，其他共有人依法得優先承購，致無法順利賣出，因此乃以「贈與」為原因，將土地移轉過戶與被告甲○○，以規避優先承購問題云云，均有卷存筆錄可按。從卷內資料觀察，所謂黃阿福無子女，又與被告甲○○結為義父女關係，乃以土地贈與云者，顯非無疑。詎原審竟置此卷存資料未詳加調查，復未依職權調閱黃阿福戶籍資料，以明真相，致不知黃阿福子孫綿延，且世居楊梅鎮埔心，與長子黃幹雄夫婦、孫子女同住。因此，若謂黃阿福無子女，生活寥寂，乃與被告甲○○結為義父女，進而以地相贈與，顯違事證。又黃阿福所有五九五之一地號土地是否袋地而無通路？該地是否與被告甲○○家經營之幼稚園毗鄰，而只適合與該幼稚園連成一片使用
？自應以具有公信力之實測結果為準，其由相互爭訟之一方所提出之私人製作圖說，必須經過調查，認與事實相符，始可採為認定之依據。查原判決憑以認定袋地及毗鄰關係之大展土地測量事務所之位置圖，為被告一方提出之私文書，其內容是否真實，有賴調查，本不得逕予採信，且依據中壢地政事務所土地複丈成果圖所顯示之情形，系爭五九五之一地號土地，其上建築物呈三合院型式構造，住有多戶人家；該地面臨既成道路，並非袋地。而該地與幼稚園所在之五九四－七地號土地，又有五九四－九地號土地間隔，並非相鄰，乃原審置此與待證事實相關之顯然證據未予調查，逕採上開未經合法調查之私文書，遽認系爭土地為袋地，祇適合與幼稚園合併使用，自有違誤。又原判決認定黃阿福之土地被長期占用養豬，亦為其決定贈與該地之原因之一，但判決理由內並未敍明所憑之證據，亦嫌調查職責未盡。又原判決依憑被告甲○○之辯解及其夫廖維恭在第一審之證述，資以認定被告甲○○於受贈土地後，亦回贈五十萬元給黃阿福養老，然依其援用之證詞加以推算，所謂回贈五十萬元之時間，最早應在七十八年三月，已詳如非常上訴意旨所指，而黃阿福係在七十七年十二月十四日過世，其人已亡故，如何受贈養老金？如前所述，原審並未調閱黃阿福之戶籍謄本，當然亦不知黃阿福確實之死亡日期，自無憑判斷廖維恭之證言不實，亦有證據未予調查之違誤。以上應調查而未予調查之證據，均關係被告等是否成立犯罪及法律之適用，而顯然於判決結果有影響，乃原判決對於顯然於判決有影響之重要證據未予調查，遽行判決，按諸首開大法官會議釋字第一八一號解釋意旨，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟查原判決尚非不利於被告，本院應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 鄭 三 源
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 四 日