最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二六六五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沈朝標律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月十二日第二審
判決（八十四年度上訴字第五二○七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三
年度偵字第七○九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為桃園縣中壢市○○路○段一一七號二樓黃金歲月ＫＴＶ櫃台經理，於民國八十三年六月三日凌晨，因顧客湯溫煥，劉康宏、戴興福、戴興日、葉建源（原判決誤載為黃建原）唱歌飲酒後，湯溫煥欲簽帳，為其所阻，雙方發生爭執，嗣經湯溫煥請其公司經理劉家強電告上訴人始獲准簽帳離去，上訴人恐湯溫煥等人折返興釁，與該ＫＴＶ店內持○‧三二吋手槍之不詳姓名成年男子，基於概括殺人犯意聯絡，囑該男子注意防患，嗣湯溫煥，戴興福、葉建源、劉康宏等人至劉康宏家取錢返回，劉康宏付錢取回簽帳本票，湯溫煥當場將帳單撕毀，引起上訴人不悅，基於殺人犯意，以眼色及甩頭向坐在沙發上之該名持槍男子示意開槍，致劉康宏右心室槍傷併心包填塞，戴興福腹部子彈貫穿傷併小腸多處穿孔腸系膜破裂腹內出血，經送醫急救，倖未死亡等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同連續殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人與該不詳姓名成年男子基於概括殺人犯意聯絡，由其以眼色及甩頭示意該男子以○‧三二吋手槍，射殺劉康宏、戴興福未遂，主文亦諭知連續殺人未遂罪刑，但理由欄內却未說明殺人未遂應成立連續犯之理由，已嫌疏漏，又其於共犯殺人未遂行為外，是否尚牽連犯意圖供自己犯罪之用，未經許可無故持有手槍子彈行為﹖該手槍雖未扣押，然係違禁物，何以未諭知沒收﹖原判決未予審認及論述說明，自難謂無理由不備之違法。㈡原判決依憑證人湯溫煥、戴興福、劉康宏警訊之證言及扣案撕毀重黏之商業本票一紙，認定上訴人以眼色及甩頭方式，示意該不詳姓名成年男子開槍，然對劉康宏於警訊時證稱：未見上訴人是否有向該不詳姓名男子打暗號（見八十三年度偵字第七○九九號卷八十六頁正背面）；湯溫煥、劉康宏於第一審供稱；未注意到是否上訴人向該不詳姓名男子使眼色開槍等有利上訴人之證言，何以不足採，恝置不論，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 五 日