最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二五六二號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月二十二日第二審
判決（八十四年度上訴字第三九五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三
年度偵字第二○四九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：證人周素美與被害人廖國林有姦情，證言自屬迴護被害人，且周素美係在警訊中作證，並未到庭與上訴人對質；亦非合法之證據，原審未察，遽予採信，已有未合；又原判決僅以案發當日在亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）就診紀錄未載上訴人有任何挫傷，即否認上訴人為被害人毆傷之事實，並未說明省立嘉義朴子醫院（下稱朴子醫院）診斷證明書何以不足採﹖均屬採證違法。再原審對被害人是否先持木棍攻擊上訴人未予審究明白，遽判定上訴人非出於正當防衛，難令甘服等語。
惟查原判決依上訴人之自白、被害人之指訴、周素美之證言及亞東醫院診斷證明書所載：被害人頭部、頸部、兩側手部多處刀傷、左眼球破裂（已手術摘除）、右手二、三、四、五指屈指肌腱斷裂，四、五指伸腱斷裂，各併關節破損，左手二、三、四、五指屈指肌腱斷裂等傷勢與扣案之兇刀等證據，認上訴人犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由。且以上訴人所辯被害人之傷勢係雙方打鬥中造成，不成立殺人未遂罪為不足採；上訴人雖先後至亞東及朴子兩醫院驗傷，但應以亞東醫院所出診斷證明書為可採；依上訴人左手食指、中指嚴重裂傷，屈腱斷離、右食指血管損傷等傷勢（觀察），應係上訴人手持工具刀砍殺被害人時，因被害人以雙手擋刀在二人奪刀中受傷，而非遭被害人以木棍毆擊而受傷，上訴人所指遭被害人持木棍毆擊後，始以工具刀反擊，係屬正當防衛云云，均事後卸責飾詞，要不足信，亦在理由中指駁說明翔實。周素美在警訊中之證言，原審審判期日審判長已提示該警訊筆錄命上訴人表示意見，業經合法之調查（見原審審判筆錄），原審採為上訴人犯罪之補強證據，自不違法。再原判決綜合其他一切證據，已可為本件事實之判斷，雖未命周素美到庭與上訴人對質，此乃事實審法院得依職權裁量之事項，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人前開上訴意旨，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十九 日