最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二五五八號
上訴人 乙○○ 男
或高雄市○
甲○○ 男
右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年三月二
十二日第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第六二號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署七十九年度偵字第一○八六七、一一八四一號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人等均被原判決論處共同為法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定之罪刑。但銀行法於民國七十八年七月十七日修正公布（按依法應於同年月十九日生效，修正前者，下稱舊銀行法，修正後者，下稱新銀行法）。新銀行法增訂第二十九條之一：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」而新、舊銀行法第二十九條第一項均係規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」新銀行法修正公布前，以黃晚智為主經營之永安投資機構之經營態樣，即與新銀行法第二十九條之一規定之要件相當。換言之，永安投資機構之經營態樣，即為舊銀行法所不罰之行為。原判決將新銀行法第二十九條之一規範之效力，溯及既往，引為處罰新銀行法修正公布前之行為，是原判決顯有不適用溯及既往禁止原則，及適用新銀行法第二十九條之一不當之違誤。㈡原判決事實欄認本件告訴人彭定安等人為投資人，永安投資機構則專營吸收資金，依事實之認定，永安投資機構所經營者，即與新銀行法第二十九條之一之要件相當，惟原判決卻依新、舊銀行法第二十九條第一項所定之構成要件，分別論處上訴人等罪刑，卻未說明何以相異之理由，不惟理由不備，亦有事實與理由矛盾之違法。㈢原判決事實欄又認定永安投資機構所轄永全產物股份有限公司（下稱永全公司），於七十八年七月十日通告停止出金，並將利息降為每月一分（新台幣，下同），又認永全公司持續吸金，至同年八月二十九日始停止。則永全公司在七十八年七月十九日（按即新銀行法修正生效日，上訴理由狀誤繕為二十日）至同年八月二十九日間之吸金行為，因僅給付月息一分，欠缺利息顯不相當之要件，該部分即屬不罰之行為，原判決認定上訴人等非法收受存款之犯罪時間至七十八年八月二十九日止，適用法則顯屬不當。㈣原判決認定乙○○犯罪時間係自七十八年三月至同年八月二十九日，如使新銀行法第二十九條之一溯及既往，則乙○○自七十八年三月間至同年七月九日（降息前一日）之行為，似為應罰行為，但其後之行為，或因無利息顯不相當之情形，或新銀行法第二十九條之一已增訂公布，均屬不罰行為，原判決謂乙○○自七十八年
七月十日起至同年八月二十九日（上訴意旨誤繕為七月十九日）止之吸金行為，亦為應罰，適用法則同有不當。㈤縱令甲○○出任永翔鋼鐵股份有限公司（嗣更名為永翔特殊鋼股份有限公司，下稱永翔公司）及永翊貿易股份有限公司（下稱永翊公司）董事屬實，但該二公司未參與吸金，甲○○雖為該二公司負責人之一，但該二法人未犯罪，甲○○即無罪責可言，原判決遽依銀行法第一百二十五條第二項規定論處甲○○罪刑，適用法則非無違誤。㈥甲○○未同意出任永翔及永翊公司董事，亦未出資，此由黃晚智供證伊僅擔任其私人秘書可證。甲○○擔任何職，當以身任總裁之黃晚智最為清楚，其證言最屬可信，原判決僅因黃晚智有他項非法行為即否定其證言，顯有違背證據法則。原判決事實欄既認甲○○為永翔及永翊公司之董事，理由欄卻謂有以甲○○為「董事長」發行之永翔公司普通股票為證，但該二公司董事長均另有其人，其事實與理由不無矛盾。況依增訂公布之銀行法第二十九條之一規定，尚應以向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金為其犯罪構成要件，僅有永翔公司股票一張，與「多數人」之要件亦不符，原判決適用法律顯有不當。㈦原判決主文既以上訴人等為法人行為負責人，論處上訴人等罪刑，依法理當與黃晚智等僅有刑法第二十八條之共犯關係，要無刑法第三十一條因身分關係共犯之問題，然原判決竟於論結欄引用刑法第三十一條，致判決理由彼此矛盾。㈧永全公司之成立，旨在將永安機構所有但分散登記於私人之產業，歸納於永全公司名下，以免危害公司資產之安全，甲○○非但無幫助黃晚智違法吸金之犯意與行為，更有助於資產之確保與透明化。嗣黃晚智被宣告破產，投資人自列管之財產獲得若干保全與分配，皆拜成立永全公司之賜。甲○○力主成立永全公司目的及手段均不違法，該公司成立後容有違法吸金行為，但與甲○○本意相違。原判決既認定永全公司實由黃晚智幕後操空，該公司違法吸金行為自應由黃晚智負責，不得溯及於犯罪前甲○○所僅參與之籌劃成立行為，原判決此部分之採證顯屬違法。㈨乙○○原係永安機構投資人，計投入六百餘萬元，政府於七十八年五月間開始取締投資公司，投資人漸停投入資金，永安機構財務即漸趨拮据，原執行長見機不妙，稱病離職，乙○○臨危受命暫代執行長，當時係鑑於本身及家屬投入金額甚鉅，為深入瞭解實況及資金流向，始予受任。旋見公司財務狀況日形惡劣，乃主動協調投資人參與監控公司產業，確保債權，迫使公司償還投資，經證人趙家樹供證屬實，乙○○確未參與吸收資金。原判決徒以告訴人之指訴，及所謂錄影帶等證據資料，即論斷乙○○與黃晚智有吸金之犯意聯絡及行為分擔，其自由判斷之職權行使，不得謂非逾越範圍，難謂適法。㈩原判決事實欄認定七十七年六月間設立永全公司，復謂乙○○於七十七年五月三十一日永全公司召開第一次股東大會後，擔任該公司監察人及總顧問，理由欄卻謂乙○○於七十六年五、六月間永全公司成立時即擔任該公司監察人及總顧問。永全公司究於何時成立，既於六月設立登記，豈能在成立前之五月召開股東大會，判決理由顯有矛盾。另原判決事實欄又認定乙○○於七十八年三月間某日擔任永全公司總管理處執行長，理由欄卻引用乙○○之自白，謂於七十八年六月間擔任執行長，判決理由亦屬矛盾。乙○○於七十八年四月二十七日投資人參觀全安加油站、寶利鋼鐵公司及屏南工業區廠地時，曾有「董事長向我們幹部強調了幾件事」之講詞，原判決卻誤解為「承辦黃晚智交辦事項」，且乙○○當時既為永全公司監察人，幹部會議時在場至屬當然。吸金原則乃乙○○在場聽聞而予轉述，非黃晚智對乙○○之交辦事項，原判決誤係黃晚智交乙○○辦理吸金事項，論乙○○與其有共犯
犯行，顯與卷內資料不符。告訴人於八十二年四月二日提出之刑事補充證物及理由狀附件二即載明永全公司法定代理人為楊松州，原判決卻認定乙○○接任永全公司總管理處執行長，為永全公司負責人。但總管理處執行長究屬何等職務﹖依何法律規定可認為永全公司負責人，永全公司負責人究係何人﹖原審調查之能事尚有未盡。又原審八十二年三月二十三日筆錄後頁附有借款條四張，其借款人為楊松州，借款日期分別為七十八年六月十二日、二十四日，同年七月四日、五日，雖均在乙○○接任永全公司執行長之後，然借款為楊松州個人行為，如何證明為永全公司之行為﹖更如何憑以證明乙○○為永全公司負責人﹖而應同負其刑責，證據及理由均付之闕如，理由自屬不備。乙○○苟參與收受存款，豈有自身投資之六百餘萬元迄仍血本無歸，分文未受償之理，是乙○○縱可認屬永全公司負責人，既無共同犯罪之意思與行為，當非銀行法第一百二十五條第二項所指之行為負責人。原判決認定甲○○幫助黃晚智吸收資金，無非以甲○○向投資人介紹關係企業營業狀況之錄影帶二捲為其主要依據，但觀諸該等錄影帶內容，並未涉吸收資金之情事，所為之報告均據實陳述，未逾職務範圍，更無以證明該報告誇大不實，豈能因甲○○盡其職務上之職責，即論處甲○○罪刑，顯有違證據法則。原判決既認上訴人等未獲取利益，情節尚輕，顯合於宣告緩刑之條件，原判決未併予宣告緩刑，亦未說明不予宣告緩刑之理由，仍有理由不備之違法，請撤銷發回更審云云。惟查：原判決依憑甲○○供承於七十六年一月初，在黃晚智經營之永安投資機構擔任英文秘書，繼於七十七年七月二十一日起任特別助理，迄七十八年三月十六日離職；其間曾於七十六年四月十五日，在永安機構關係企業冠琪股份有限公司歐美菸酒、彰化南投地區管理處開幕典禮，及七十七年五月三十一日永全公司第一次股東會，分別上台報告永安機構關係企業經營狀況，及公司在黃晚智高瞻遠矚領導下，與其本人及執行長精心策劃下，集團之財產由七十六筆增加至一百零一筆，及對集團內分布全省之財產買賣詳為說明，有錄影帶二捲在卷，並經第一審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可據。而乙○○確於永全公司成立時，即擔任該公司監察人及總顧問，嗣於七十八年三月間接任永全公司總管理處執行長等情，亦經乙○○供認在卷，且乙○○於七十八年四月二十七日永安機構台中地區投資人參觀全安加油站、寶利鋼鐵公司、屏南工業區廠地時，緊接黃晚智上台致詞，謂其承辦黃晚智交辦之事項，並力捧黃晚智，稱黃晚智事業與大家息息相關，有該次餐會錄影帶一捲經第一審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足稽。復經告訴人彭定安、陳植森、王文富、李添壽、潘盛珍、吳富美、佟文琅、吳春枝、楊如蓮、彭李官秀、鍾爾鼎、吳恭痒、施硯剛、李亷、王鼎臣、彭安宏指訴甚詳，並有甲○○之聘書、辭職書及員工離職證明書各一份，台灣高雄地方法院七十九年度破字第二八號黃晚智破產事件卷內債權人申報債權資料及該等債權資料電腦報表，甲○○為董事（原判決誤繕為董事長）名義所發行之永翔公司普通股票一張，永翔及永翊公司設立登記及變更登記事項卡，永全公司登記事項卡一份，該公司董事、監察人名單及總管理處函各一份，該公司七十八年三月七日、四月十一日簽呈各一件，永全公司歡迎甡全公司同仁參觀程序表一份，經濟部商業司八十三年五月二十六日經台商㈠發字第二○九○八八號函在卷可資佐證等證據，資以認定甲○○犯有舊銀行法（七十八年七月十七日修正前）第一百二十五條第二項第一項及舊公司法（七十九年十一月十日修正公布前）第十五條第三項之罪。乙○○犯有新銀行法（七十八年七月十七日修正後）第一百二十五條第二項
第一項、舊公司法第十五條第三項之罪。甲○○行為時，在銀行法及公司法修正前，乙○○行為時，亦在公司法修正前，均依刑法第二條第一項但書規定，適用各有利於甲○○、乙○○之該行為時法。甲○○、乙○○均係一行為觸犯上開二罪名，依想像競合關係，分別依非法經營收受存款業務之一罪處斷。甲○○、乙○○分別與黃晚智、楊松州等互有犯意聯絡，行為分擔，各應論以共同正犯。公訴人認乙○○、甲○○係幫助吸收存款，尚有未洽，乃變更檢察官所引起訴之法條。又乙○○自七十八年七月至同年八月二十九日止收受存款之犯行，雖未據起訴，但與起訴部分係單純一罪之行為繼續，為起訴效力所及，自得併為審理。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論乙○○、甲○○以共同為法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定之罪，處乙○○有期徒刑壹年，甲○○有期徒刑柒月，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以乙○○、甲○○均否認有違反銀行法等犯行。乙○○辯稱：伊係投資人，共投資六百十五萬元，伊擔任永全公司監察人，係以投資人身分監督永全公司名下財產，與永全公司收受存款無關，且伊迭向投資人強調要謹慎投資，並未鼓吹投資人投資。又伊於七十八年七月間接任永全公司總管理處執行長，尚未進入狀況，該公司即倒閉，乃以執行長身分協助處理善後，並非協助收受存款；甲○○亦辯稱：伊擔任黃晚智之特別助理，奉其指示介紹公司實際營業狀況，未鼓勵投資人投資，也未虛報公司業務，設立永全公司，係將黃晚智及其家人財產列管，對投資人有利，又伊僅負責工廠機器、原料之採購及接待外賓工作，均與吸收存款無關各等語，均為卸責之詞，不足採取。證人黃晚智、趙家樹之證言，均不足為有利甲○○、乙○○之認定。又公訴意旨另稱：乙○○、甲○○二人所為，另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。但經調查證據之結果，認此部分之犯罪不能證明，因與科刑部分，公訴人以裁判上一罪提起公訴，故就此部分不另為無罪之諭知，均在理由內詳為指駁及說明。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。按銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日增訂之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。是七十八年七月十七日增訂之銀行法第二十九條之一，窺其性質，應屬立法上之補充解釋，且新、舊銀行法，皆於第二十九條第一項規定，非銀行不得經營收受存款業務，苟以收受投資資金名義，而實際違法經營收受存款業務，即應依同法第一百二十五條第一項之罪處罰，非謂吸收資金行為，得以排除舊銀行法第二十九條第一項之適用。原判決認定甲○○、乙○○分別於七十六年一月至七十八年三月十五日及七十七年三月至七十八年八月二十九日間，與黃晚智等共同收受存款，甲○○部分，比較新舊法之規定，依有利於甲○○之舊銀行法第一百二十五條第二項第一項及舊公司法第十五條第三項，而從一重之舊銀行法第一百二十五條第二項第一項處斷，乙○○部分，則依新銀行法第一百二十五條第二項第一項及舊公司法第十五條第三項，亦從一重之新銀行法第一百二十五條第二項第一項處斷
，依前開說明，其適用法則並無違誤，亦無理由不備或事實與理由矛盾之違背法令。又原判決為說明甲○○與黃晚智等人共同收受存款，駁斥甲○○所為未參與收受存款之辯解，乃引甲○○曾是永安投資機構所屬永翔、永翊二家公司之董事，並有甲○○共同署名之永翔公司股票一張為證，且對黃晚智所為廻護甲○○之證詞，說明不予採信之理由，其證據之取捨並不違反經驗法則及論理法則。再甲○○供承參與永全公司之籌備及設立，乙○○亦自七十八年三月間接任永全公司總管理處執行長，而永全公司復接續永安投資機構而有收受存款行為，自均為永全公司之行為負責人而經營登記範圍以外之收受存款業務，不因永全公司另選任楊松州為董事長及以楊松州個人名義發行借款條而有異。縱令甲○○曾一度反對收受存款，乙○○於停止出金後曾協助投資人向永安投資機構求償，乃量刑時是否從輕之問題，均無以解免刑責，原判決分別論處甲○○、乙○○違反銀行法罪刑，適用法則亦無不當。再公司獲准設立登記在後，召開第一次股東會日期在前，雖非常態，但永全公司確於七十七年五月三十一日召開第一次股東大會，有該次大會之錄影帶一捲在卷足稽，原判決認定事實與理由之說明並無矛盾。而原判決係認甲○○、乙○○分別與黃晚智等人間，就違反銀行法及違反公司法，彼此間互有犯意聯絡，行為分擔，各應依刑法第二十八條論以共同正犯，其於論結欄引用刑法第三十一條，顯係贅引。永全公司係七十七年六月間獲准設立登記，原判決理由二㈢誤繕為七十六年五、六月間，應予更正。甲○○係永翔及永翊二家公司之董事，原判決第七頁第十二行「董事長」三字係筆誤，應更正為「董事」二字。原判決事實欄認定乙○○於七十八年三月間接任永全公司總管理處執行長，有該公司七十八年三月七日及四月十一日簽呈影本二份在卷足據（見原審上更㈠卷第二三九、二四○頁），理由欄引用乙○○之自白，謂係七十八年六月間，雖有未洽，尚不生影響於判決主旨。又乙○○於七十八年四月二十七日之講詞，確有「承辦黃晚智交辦事項」之語，經第一審法院勘驗錄影帶明確（見一審卷第一九五頁），上訴意旨再事爭執，指其係謂「董事長向我們幹部強調了幾件事。」，殊非適法之第三審上訴理由。末查，原判決係綜合全部卷證資料，認定甲○○、乙○○分別與黃晚智等共同經營登記範圍外之收受存款業務，並非僅憑告訴人等之指訴及錄影帶二捲即論處其等罪刑，其事實之認定並無違證據法則。至緩刑之宣告與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，雖未宣告，無庸說明其理由，上訴意旨，既未指出原判決對其等未予宣告緩刑，有何濫用自由裁量權之情事，亦不得指為原判決違背法令。綜上所述，上訴意旨所指摘原判決各項違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形皆不相適合，其等之上訴各違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十八 日
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