最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二五○三號
上訴人 甲○○ 男
二號在押
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月二十一
日第二審判決（八十三年度上訴字第二六一七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署七十八年度偵字第八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與被害人蘇金煌夙有怨隙，並因蘇某擋其財路，頓萌殺機，乃夥同吳斯文、閔兆元（均通緝中）、綽號「阿明」之成年人，及另不詳姓名之成年男子，由吳斯文、閔兆元、「阿明」及該不詳姓名之男子四人，各持均已裝填制式子彈之手槍乙把（其中二把為口徑○‧四五吋、一把為口徑○‧三二吋、一把口徑則不詳），於民國七十七年十二月二十八日，分乘兩部汽車前往雲林縣四湖鄉湖西關聖村六十八之三號蘇金煌住處埋伏，同日十九時二十五分許，蘇金煌駕駛自用小客車，搭載陳秀花及兩名小孩自嘉義返回上開住處，見有車子停放在車庫前，陳秀花遂先行下車，向鄰居詢問該車為誰所有之際，吳斯文等人即現身，並將車駛至對面停妥，陳秀花繼而打開車庫鐵門，吳斯文則趨前詢問蘇金煌稱：「要不要再出去」，蘇某答：「要抱小孩睡覺」後，即倒車入庫，吳斯文隨之變換位置，立於蘇車前座左側，「阿明」則立於蘇車車前，閔兆元則立於蘇車右側，迨蘇某停妥車子，欲抱小孩時，不詳姓名男子立即衝至吳斯文身旁，與吳斯文、閔兆元、「阿明」三人，各取出手槍，分向蘇金煌，及甫進入屋內之陳秀花開槍射擊，欲置其二人於死地，上訴人則謂：「不可讓他開車逃走，一定要把他打死」，瞬間，蘇金煌被射中十槍、致其胃穿孔兩處、小腸穿孔四處、下行結腸裂傷、大網膜及腸膜裂傷、左側股骨骨折及右前臂骨骨折，翻入車底，經送醫急救，倖免於死，宅內之陳秀花因及時躲避，未被擊中等情。因認第一審判決論處上訴人共同殺人未遂罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準。卷查本件扣案射擊後遺留現場之彈頭七顆、彈殼十八顆，既非違禁物，亦非供犯罪所用之物，原判決竟併予宣告沒收，適用法則，顯有不當。次查沒收為從刑，屬刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載，始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決諭知扣案之○‧四五吋制式子彈壹顆、彈頭柒顆、彈殼十八顆均沒收，然於事實欄中卻無具體之記載，自難謂為適法。又證人蔡國防證稱：「當時陳秀花有在場，聽到槍聲往外跑，因他先生被人開槍」「他們（指吳斯文等）在馬路開槍，陳秀花進來，跟我講話，她聽到槍聲，就打開門跑到外面，說你們在幹什麼﹖」「陳秀花說你們在幹什麼這句話後，對方（指吳斯文等）沒有再開槍」云云（見偵查卷第十頁、訴緝字第四十號卷第七十頁、第七十一頁）被害人陳秀花於警訊中亦證稱：「……而我打開鐵門讓車子倒進騎樓，剛好隔壁有朋友蔡國防來找我，我和蔡國防走入客廳約二、三步之際，就聽到槍聲，看到蘇金煌下車……」「蘇金煌左胸腹部中二槍……我未被射殺……」等語（見台西警察分局七十七年十二月二十九日警訊筆錄），依上證據觀之，陳秀花於聽聞槍聲後
，跑到屋外，質問共犯吳斯文等時，上訴人等若有殺害陳女之犯意，何以未再開槍﹖原審對此，未加探求，併有可議。以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十九 日
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