最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二四一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月二十九日第二審
更審判決（八十四年度上更㈠字第六七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十三年度偵字第一六三九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾犯殺人未遂罪，經法院判處有期徒刑五年，減為有期徒刑二年六月，再減為有期徒刑一年三月，於民國八十年十一月十日執行完畢，仍不知悔改，意圖姦淫洪○智（○十○年○月○○日生），於八十三年七月十三日一時許，囑與洪女熟識之李○民找洪○智，將之載至台北市○道路○號地下室○○○撞球場辦公室，隨即命李○民退出並將房門鎖上，獨留洪女於該辦公室內，嗣上訴人藉口展示其身上刺青，自行褪去衣褲，並要求洪女與其擁抱被拒，即將房門暗鎖自內鎖住，命洪女脫去衣服供其姦淫，洪女不從，上訴人即聲稱伊有刀子，不與姦淫，要綁洪女至隔壁房間等語相脅迫，致洪女心生畏怖，且逃避無門下失去抗拒，而脫去衣褲，在該辦公室沙發上供上訴人姦淫，事畢再由李○民將之載返等情。因而維持第一審論處上訴人對於婦女以脅迫至使不能抗拒而姦淫，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查證據之取捨及其證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然此項自由判斷職權之行使，仍須不違背一般經驗法則與論理法則，否則即有違背證據法則之違法。又凡與待證事實有重要關係之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，倘遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。本件原判決以洪○智於八十三年九月二十六日至○○○○○○○○○○○醫院檢查結果，其處女膜九點鐘方向有陳舊性裂傷，因認洪○智之指訴情節非虛，並認洪○智至台北市立○○醫院檢查時，陰道出血（月經為○十○年○月○○日），其檢查可能因此受影響而未臻詳盡。然洪○智係於八十三年七月二十二日由女警隊警員陳○秋、余○玲帶至台北市立○○醫院婦產科接受醫師「強暴案件」之檢驗，由醫師鐘○林、黃○凱製作「受理強暴案件驗傷及檢驗報告書」，載明陰部無特殊發現，並由上開女警在該報告書上簽名（偵查卷第三十八、三十九頁），原審更審時，向該○○醫院函查結果，亦據覆：「洪○智於八十三年七月二十二日凌晨二時許至本院婦產科急診，檢查時發現該員陰道出血（最近月經為○十○年○月○○日），其處女膜完整，無明顯外傷」（原審上更一卷第三十八頁），該醫院醫師既係以「強暴案件」受理檢驗，乃原審並未傳喚上述醫師及女警到庭調查檢驗經過，遽於判決內推定係檢查未臻詳盡而予以摒棄不採，已有未合。至卷附之○○○○○○○○○○○醫院診斷證明書，固記載洪○智處女膜在九點鐘方向有「陳舊性」裂傷痕跡，但該診斷證明書復載明應診時間為八十三年九月二十六日（一審卷第三十頁），距原判決所認定八十三年七月十三日上訴人犯罪時間及上述八十三年七月二十二日台北市立○○醫院檢驗時間，均相隔達二個月以上，則所謂處女膜「陳舊性」裂傷之發生時間及原因，究係八十三年七月十三日遭上訴人姦淫所致﹖抑為同年月二十二日經台北市立○○醫院檢驗其處女膜完整以後，另
因其他事由導至裂傷，迨同年九月二十六日已成「陳舊性」裂傷痕跡﹖殊堪質疑。原判決復以上訴人供認案發當時穿短袖休閒服及短褲，上訴人如未脫去衣褲強姦洪○智，洪女焉能知悉上訴人全身紋身及大腿上有紅色標誌之特徵，進而據為認定上訴人有本件犯行之重要理由。但證人李○民於檢察官偵查中，亦供證知悉上訴人自上身至腿部均有刺青（偵查卷第二十九頁），洪○智復證實上訴人當晚穿着「熱褲」（原審上更一卷第二十一頁反面），則能否執洪○智得以供述上訴人全身紋身及大腿上有紅色標誌之特徵，即採為不利於上訴人認定之理由﹖亦不無疑義。原審未依本院前次發回意旨，究明實情，遽行判決，致事實真相猶欠明瞭，自屬違法。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 鄭 三 源
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十一 日
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