最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二三六四號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月
十五日第二審判決（八十四年度上訴字第六八六二號，起訴案號
：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度少連偵字第二三三號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年四月十九日二十三時許，與友人在台北縣板橋市○○街○號雅筑泡沫紅茶店喝酒，因酒後與楊德富（傷害部分由檢察官另為不起訴處分）、林志龍互看不順眼發生爭執，林志龍即返回同街九十三號王怡玲（張智欽之女友）住處，邀集十四歲以上未滿十八歲之少年張○欽、劉○昌、劉○志（以上三名少年由第一審法院少年法庭另案審理）及王忠龍、李明峰（王、李二人已判決無罪確定），宋志偉等人前往助陣，由張○欽在該住處攜帶其所有先前藏放之長約五十公分番刀一把（刀刃部分長約三十四公分、寬約三‧五公分至六‧三公分，為不銹鋼材質），分乘機車折回雅筑泡沫紅茶店，至該店門前遇見上訴人，即一起圍毆上訴人，在互歐中，上訴人見張○欽手持番刀逼近，即上前欲奪取番刀，宋志偉見狀亦上前奪刀，在奪刀過程中，上訴人手握刀刃，張○欽握住刀柄，宋志偉則握住上訴人及張○欽二人之手，雙方在僵持狀態中，斯時林志龍騎乘機車駛來，尚未撞及何人，上訴人見狀，頓起殺機，即基於殺人之犯意與決心，藉刀用力扭動該番刀之刀尖推向林志龍之身體要害，正刺中林志龍之前上腹、下胸部呈一反「Ｌ」型之刀傷，斜行部分約十四公分，下行部分約十三公分，斜行部分切斷左第六、七肋軟骨和胸骨下端，左側第四、五肋骨間貫穿胸腹壁，切斷肝臟左葉，切破胃九公分，切穿左橫膈膜九公分，再切傷左肺下葉長六公分、深二點五公分，導致左側氣胸、血胸和腹腔內出血倒地，雖經人送醫急救，仍於翌日（二十日）凌晨零時五十五分許不治死亡。案發後上訴人受傷赴醫治療等情。因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決，駁回上訴人部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。本件原審認定上訴人甲○○有殺
人之犯行，係以少年張○欽、劉○志、劉○昌、及李明峰、王忠龍、廖家祥、陳韋仁之供述為其主要論據。惟上訴人始終否認有殺人之犯行，並辯稱原審以上訴人藉刀用力扭動番刀之刀尖推向林志龍之身體要害，係屬臆測之詞，與事實不符等語。卷查訴訟資料，張○欽在警訊時供述：伊與甲○○搶刀時，林志龍騎機車衝向伊及甲○○，甲○○當時就扭動刀子，巧好刺在林志龍腹部（偵查卷第二十四頁背面）；在第一審供述：「是甲○○與我搶刀時刺到林志龍」（一審卷第九十一頁反面）。劉○志在原審供述：「我有在場，但因我有近視，天色又很暗，我離他們又有一段距離，所以我沒有看到他們發生什麼事」（原審卷第五十七頁）。劉○昌在警訊時供述：「張○欽、甲○○雙方在搶刀，突然間林志龍衝過來，刀剛好插進林志龍身上」（偵查卷第二十七頁）；在原審供述：「我事後才到場，……我到時只看到林志龍倒在地上而已」（原審卷第五十七頁）。李明峰在檢察官偵查時供述：「林志龍跑過去，張○欽和甲○○手握刀在一起，後來刀子就刺向死者林志龍，當時我也在場」（偵查卷第八十一頁）；在原審供述：「我是最後到現場的，我到現場時，林志龍已受傷了」（原審卷第一一○、一一一頁）。王忠龍在警訊時供述：「發生毆打時，張○欽持番刀，被對方（甲○○）抓著手，兩人在拉時，林志龍突然衝過去，被他們刺到腹部」（偵查卷第十六頁）；在檢察官偵查時供述：「我到場看到張○欽、甲○○在搶刀，林志龍就是被搶刀時殺死，我也在過去搶刀」（偵查卷第二十一頁）；在原審供述：「我到現場時，林志龍已受傷倒在地板上，甲○○、張○欽在搶刀」（原審卷第卅九頁）。證人廖家祥在原審證稱：「死者（林志龍）有騎機車……我知道他車騎過去，事情就發生了。我看到甲○○與帶刀的人搶刀，紀握住刀刃，手流血了，我有叫甲○○走，後來如何刺到死者，我不知道」（原審卷第八十頁）。陳韋仁在原審供述：「我有看到死者（林志龍）騎車衝過去，但我有看甲○○與人搶刀子，甲○○握住刀刃，後來如何刺到死者，我也不知道」（原審卷第八十頁）各等語，依此觀之，似未明確供述林志龍係被上訴人殺死，則上訴人否認犯罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，有待詳查澄清。究竟實情如何，原審未為詳查審究明白，竟以張○欽、劉○志、劉○昌、李明峰、王忠龍、廖家祥、陳韋仁之供述，為上訴人犯罪證據之一，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，始足當之。在互毆中，上訴人見張○欽手持番刀逼近，即上前欲奪取番刀，宋志偉見狀亦上前奪刀，在奪刀過程中，上訴人手握刀刃，張○欽手握刀柄，宋志偉則握住上訴人及張智欽二人之手，雙方在僵持狀態中，斯時林志龍騎乘機車駛來尚未撞及何人，上訴
人見狀，藉刀用力扭轉該番刀之刀尖，推向林志龍之身體要害，正刺中林志龍腹部，為原判決所認定之事實。依憑此一事實，在搶刀過程中，上訴人既僅握住刀刃，是否可扭動刀尖殺人﹖又林志龍突然騎機車駛來之際，上訴人在瞬間扭動刀尖推向林志龍之身體要害，正刺中林志龍腹部，則上訴人是否確有殺人之故意﹖殊堪研求，乃原審就此未進一步詳查審究明白，竟以上訴人於林志龍衝來之際，本可棄刀而逃避，反而扭動刀尖推向急速駛來之林志龍人體要害，顯然具有殺人之犯意及決心等詞，遽認上訴人犯罪，亦屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十一 日
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