最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二二八四號
上訴人 丁○○
丙○○
乙○○
甲○○
戊○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，甲○○、戊○○不服台灣高等法院高雄分院中華民國八
十五年一月三十一日第二審判決（八十四年度上重訴字第三九號。起訴案號：台灣高
雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一一六○七等號），提起上訴。丁○○、丙○○
、乙○○盜匪部分經判決後，逕送本院審判，視為此部分已提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分（盜匪部分）：
本件原判決認定上訴人丁○○、丙○○、乙○○及另案審理之洪京平基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，以事先勘察選定之對象，然後連續於原判決附表一所列之時間、地點，或三人、或四人、或六人，其中上訴人戊○○與真實名字不詳之陳姓成年男子於民國八十三年一月四日，甲○○與另案審理之徐水沐於八十三年三月二十五日亦基於盜匪之犯意聯絡，以原判決附表一所列之方法，致使不能抗拒而劫取松柏嶺高爾夫球場等所有之財物，其事實詳如該附表所列等情，因而撤銷第一審關於上訴人等盜匪部分不當之判決，改判論處上訴人等共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物之罪刑（均為累犯），固非無見。惟查㈠上訴人丁○○、丙○○、乙○○等人於原判決附表一編號３所劫取之現金新台幣（下同）一百餘萬元，其中六十八萬六千三百二十四元為長庚高爾夫球場所有，其餘則為該球場之球友暫時寄放；另於原判決附表一編號４所劫取之現金一百四十九萬九千一百四十七元及金飾、項鍊、手鐲共計十九兩，其中現金部分為桃園縣平鎮市農會南勢辦事處所有，其餘之金飾、項鍊、手鐲則係該辦事處職員之私人金飾，業據長庚高爾夫球場經理簡龍國及桃園縣平鎮市農會南勢辦事處主任劉邦建分別指訴明確（見警卷內），原判決竟謂均屬長庚高爾夫球場、桃園縣平鎮市農會南勢辦事處所有，即與事實不合。㈡上訴人丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人於原判決附表一編號５所劫取之財物，除現金三千零八十八萬二千八百九十八元外，尚劫取價值二十萬七千多元之兌回禮券、提貨單及餐券等物，業據遠東愛買公司經理吳文聰指明（見警訊卷內），原判決對劫取之二十萬七千多元兌回禮券等物，疏未詳查審認，亦屬違誤。又原判決附表一編號６之犯罪地點為屏東縣佳冬鄉○○村○○路六四號，原判決記載為佳冬路號，亦屬不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分（戊○○、甲○○竊盜部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人戊○○關於竊盜部分上訴意旨略稱：上訴人於檢察官初次偵查時，距伊遭警刑求之時僅隔八個小時，故在意識不清下自白與丙○○共犯台中市第三信用合作社及台中縣大里市金住生鮮超市合作金庫之竊案，相較上訴人被警借提時供承該二案係與洪京平共犯云云，顯見上訴人之自白不實，況共同被告乙○○亦稱上訴人未參與云云，又從被害人之指訴，亦不能證明上訴人涉案，原審採用上訴人之自白為認定犯罪之證據，顯屬違誤等語。
上訴人甲○○關於竊盜部分上訴意旨略稱：㈠本案卷內並無被害人張錦正、黃靜香、王仁得、王昱盛等人之指訴筆錄，原審採用彼等之指訴為認定犯罪之證據，即有未合。㈡，原判決附表二編號121 犯行如果成立，應成立刑法第三百二十一條第一項第二款之罪，原判決謂成立該條項第三款之罪云云，亦屬不合。㈢原判決附表二編號94之犯行，起訴書謂係丁○○、戊○○及洪京平共同為之，原審認係上訴人與邱啟文共犯，則就上訴人而言，此部分犯罪係未經起訴，原判決一併論列，但未說明其理由，顯屬違誤。㈣依共同被告丁○○於第一審審理時之供述，上訴人並無原判決附表二編號109,110,111,112,115,117,118,120 所列之犯行，此項有利於上訴人之證據原判決何以未予採信，並未加以說明，亦有判決不備理由之違法等語。惟查原判決認定上訴人戊○○有犯罪習慣，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先後於原判決附表二編號62,80,95所列之時地，夥同乙○○及另案審理之洪京平，以各該附表所列之方法竊取財物詳如各該附表所載。另上訴人甲○○亦有犯罪習慣，意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後於原判決附表二編號4,35,44,47,52,68,75,91,92,94,96,97,109,至112,115至122 所列之時地，夥同丁○○、丙○○、洪京平、邱啟文等人，以各該附表所列之方法竊取財物詳各該附表所載等情，業已敍明其所憑之證據及認定之理由。經查，證據之取捨，乃事實審法院之職權，原判決係以戊○○及乙○○於警訊及檢察官偵查中初次訊問時之供承、被害人之指訴暨作案之工具、被害現場照片等為認定戊○○上開三次竊盜之證據。而以戊○○於檢察官偵查中自承其被借提時未遭刑求，證人即警員謝清文、陳銀煬亦稱未對戊○○刑求逼供云云，則戊○○所辯：伊遭刑求致為與事實不合之供述，不足採信。另共同被告於審理中改稱：戊○○未參與竊盜云云，亦係翻異之詞，不足採信，均於理由內予以指駁說明，核無違誤可言。戊○○上訴意旨並未依據卷內資料為具體指摘，專憑己見對原審依職權採證之適法行使任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又卷內資料確有被害人張錦正、黃靜香、王仁得及王昱盛之指訴筆錄（詳見警訊卷內）；另原判決附表二編號121 謂上訴人甲○○等人携帶兇器於夜間侵入無人居住之建築物為之，係成立刑法第三百二十一條第一項第三款之罪，核無不合。上訴意旨雖謂該次犯行有撬開門窗侵入為之，亦應成立同條項第二款之罪云云，縱或屬實，其犯罪情節更重，更不利於上訴人，此項對自己不利之上訴，仍非得執為合法之上訴理由。上訴人甲○○上訴意旨㈠㈡所云，自非合法之第三審上訴理由。另原審審理結果，認原判決附表二編號94之犯行，係甲○○及邱啟文共同為之，並說明起訴書記載係丁○○、戊○○、洪京平三人共同為之為錯誤，核無違法可言。縱原判決未說明何以對甲○○此部分犯罪一併論述，亦不影響於全案情節及判決本旨，尚難執此而有將原判決此部分撤銷之必要。甲○
○上訴意旨㈢所云，亦非依據卷內資料為具體指摘之合法上訴理由。再原審係以甲○○於警訊中供承上開先後參與二十四次竊盜犯行，核與共同被告丁○○於警訊中及徐水沐、邱啟文之供述相符，復經被害人等指訴，及有作案之工具扣案可稽，為認定甲○○上開犯罪之證據。而以甲○○及丁○○事後空口否認，係卸責之詞，不足採信，於理由內說明，核無判決不備理由之情形，甲○○上訴意旨㈣所云，仍非依據卷內資料為具體之指摘，專憑己見徒言原判決不備理由，亦非合法之第三審上訴理由。上訴人戊○○、甲○○此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日