最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二一九七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳凱聲律師
右上訴人因甲○○○等自訴侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年一月
四日第二審判決（八十三年度上訴字第二一七五號，自訴案號：台灣板橋地方法院八
十二年度自字第三六二號、八十二年度自緝字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：自訴人甲○○○辦理抵押貸款事，均由呂瑞玉接洽，上訴人乙○○與甲○○○並無委任關係，原審認定上訴人有受甲○○○之委託，代辦抵押貸款，自有未合；又上訴人曾請求傳訊證人吳惠靜、鄧慧敏，原審未予傳訊調查，亦有調查未盡，又上訴人如成立犯罪，則應依連續犯論處云云。惟查原判決依憑自訴人甲○○○、丙○○之指訴，共同被告呂瑞玉之供詞，證人林志賢、張李美雲之證詞，抵押權設定契約書、土地登記簿謄本，盧榮茂簽發之民國八十二年五月十日面額新臺幣八十萬元之支票，及上訴人之部分供詞等證據，綜合判斷，認定上訴人確有受甲○○○及丙○○之委任，分別以自訴人等提供之房地向民間辦理抵押貸款事，上訴人就其受甲○○○委任貸款部分，意圖為自己不法之所有而侵占其業務上所持有之款項，應成立業務侵占罪，就其受丙○○委任貸款部分，意圖為自己不法之利益並損害於本人之利益而違背其任務之行為致生損害於本人之財產，則成立背信罪，其採證認事與論理法則或經驗法則均無違背。次查當事人所聲請調查之證據須確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而事實審法院本於職權裁量之行使，雖未依當事人之聲請，傳訊證人，然綜合其他證據已可為事實之判斷，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。原審依上訴人所載吳惠靜之住所，傳訊吳惠靜，但無法送達，傳喚無著，至於鄧慧敏則未予傳訊，然綜合其他證據已可為事實之判斷，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。又查原判決既認上訴人所犯背信罪與業務侵占罪，犯意各別且構成要件不同，兩罪合併論處，其適用法條亦無違誤。上訴意旨或就原判決已論斷說明之事項，重為單純事實上之爭執，或所指摘事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件業務侵占、背信罪，雖分別依序屬於刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原均得上訴第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十四 日