最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二○七九號
上 訴 人 鴻源百貨股份有限公司
代 表人 即
破產管理人 吳玲華律師
林茂松律師
俞清松律師
被 告 甲○○ 男
右上訴人因自訴被告侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年二月二十八
日第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第五二九號，自訴案號：台灣台北地方法院
八十年度自字第一○○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以上訴人鴻源百貨股份有限公司之自訴意旨略稱：被告甲○○與劉春芳（通緝中）分別任鴻源百貨股份有限公司（以下簡稱鴻源公司）之行政協理及財務協理，因劉春芳職司處理財務資金調度，掌管財務業務，二人竟基於共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，於民國七十九年八月二十日，責由劉春芳提領自訴人在台灣省合作金庫五洲支庫帳戶內之新台幣（下同）九百萬元，換取票號分別ＢＡ0000000、ＢＡ0000000、ＢＡ0000000，發票日均為七十九年八月二十日，金額各為四百五十萬元、三百萬元、一百五十萬元，發票人台灣省合作金庫，付款人台灣銀行營業部之支票各乙紙，再交由被告領取該票款，將上開因業務上持有屬自訴人所有之物，在該公司共同侵占入己，朋分花用。復於同年月二十二日，再推由劉春芳以暫付款方式，提領自訴人在台灣中小企業銀行南京東路分行帳戶內之存款五百萬元，以同一手法，換取票號ＢＡ0000000號、金額五百萬元、發票日七十九年八月二十二日、發票人台灣中小企業銀行南京東路分行、付款人台灣銀行總行營業部之支票乙紙交由被告領款，同日又由劉春芳領取自訴人金庫現款二百五十萬元，二人乃將上開因業務上而持有之他人所有款項，侵占入己，朋分花用，因認被告涉犯業務侵占，及偽造文書罪嫌。但經審理結果，被告之犯罪不能證明，因將第一審科刑之判決撤銷，改判諭知無罪，固非無見。
惟按未經參與審理之推事參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為陳國樑，法官為許楓、劉景星（見上更㈡字第五二九號卷第一○六頁－第一○九頁），而判決書則載明參與判決之審判長法官為陳國樑，法官為許文章、劉景星（見同上卷第一一二頁－第一一五頁），其中法官許文章顯係未參與審理而參與判決，其判決即有當然違背法令之情事。又原判決認定系爭款項一千二百五十萬元，係充為周肇沂、王仲清、邱愛倫、徐宏、周肇嘉等人之出金，如果無訛，則周肇沂等人之投資憑證必須繳回，以沖銷該筆支出，並據以製作支出傳票登帳方屬正辦，上述流程及帳冊憑證之有無，攸關被告犯罪之成立與否，原審未加調查究明，調查之能事，容有未盡。以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。至本件關於侵占部雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事
訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 五 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 八 日
Ｑ
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