臺灣臺北地方法院民事判決 96年度智字第35號
原 告 美商微軟公司（Microsoft Corp.）
法定代理人 甲○○○○○ ○○
訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師
被 告 乙○○
上列當事人間因被告偽造文書案件，經原告提起刑事附帶民事訴
訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來，
本院於中華民國96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣柒佰柒拾柒萬元，及自民國九十六年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應負擔費用，將附件一所示道歉啟示，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳佰伍拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣柒佰柒拾柒萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告公司為外國法人，具有涉外因素，其主張被告侵害 其著作權及商標權應負擔損害賠償責任，係為一私法爭訟， 自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄及準據法。查 ：
㈠管轄權之判斷：
被告為中華民國人民，且原告主張之侵權行為地係在中華民 國之本院轄區內，故我國法院就此涉外私法事件自有直接一 般管轄權。另本件侵權行為事實係發生在本院轄區，前經原 告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院自 有管轄權。
㈡準據法之擇定：
按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國 法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及 其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法 律適用法第9條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法， 應適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查原告主張被告之 侵權行為係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之 準據法，應依中華民國之法律。又依我國著作權法第4條第2
款規定：外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣 例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享 有著作權。而世界貿易組織會員國依「與貿易有關之智慧財 產權協定」（TRIPS）之約定，原告之著作即屬受我國著作 權法保護之著作，在我國應受著作權法之保護，合先敘明。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查，原告起訴時僅主張被告有侵害其「XBOX」商標之情節， 惟因證明有技術上困難，原告爰減縮此部份之主張，並於民 國（下同）96年8月28日補充陳述被告尚侵害其「Microsoft 」商標，核原告所為並未變更訴訟標的，僅為補充其事實之 陳述，合於民事訴訟法第256條之規定，自應准許。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告明知原告就XBOX系統之遊戲軟體光碟享有「Developmen t Kit」電腦程式著作權，且「Microsoft」及「Microsoft game studios」等商標圖樣、文字業經原告依法向經濟部中 央標準局申請註冊登記，取得商標專用權。被告為圖不法利 益，未經原告同意或授權，自93年起，在其住處以電腦設備 連結至網際網路，並在大陸地區架設之站上下載原告享有著 作權之遊戲程式及電腦程式後，旋以電腦燒錄機設備，將之 重製於空白光碟片上，迨重製成後，在上址住處，再以電腦 網路設備連線至其向中華電信申請免費網頁空間所架設之「 小信盜版網」網站（網址：http://myweb.hinet.net/jass9 9/ps 2dvd.h tml），刊登販售上述盜版光碟之訊息，並利 用電子郵件對不特定人士散發販售盜版遊戲光碟之廣告信， 以VCD每片約新台幣（下同）50元、DVD每片90元之價格，販 售予不特定人牟利，並提供其所有電子郵件帳號「PS2222@m s78.url.co m.tw、PS2222@gmail.com、ps100ps100@yahoo. com.hk」及中國信託商業銀行帳號000000000000000之銀行 帳戶，作為與該不特定顧客交易聯繫匯款之用，侵害原告之 著作權及商標權。嗣於95年2月22日，為警分別在上址住處 搜索扣得如附表一所示之盜版XBOX遊戲光碟片702片。 ㈡被告侵害原告著作權情形：
⑴侵害「Development Kit」電腦程式著作部分： 原告為XBOX視訊娛樂系統而開發「Development Kit」電 腦程式著作，所有遊戲軟體如欲在XBOX遊戲主機上執行， 其前提是必須架構於原告「Development Kit」上研發， 否則即無法於XBOX遊戲機上使用。基於原告對XBOX系統之 特殊設計，各家遊戲廠商如欲開發XBOX系統之遊戲軟體，
均需先行取得原告關於「Development Kit」程式碼之授 權，才能據以開發得在XBOX遊戲主機上使用之軟體，是以 附表一所示扣案之XBOX遊戲光碟，扣除8片無法讀取之壞 片，其餘694片光碟既然得以在XBOX遊戲主機上執行，則 光碟內均必然含有原告享有著作權之「Development Kit 」電腦程式著作。
⑵又原告為附表二所示35種遊戲軟體之著作權人，被告為圖 營利，非法散布XBOX遊戲軟體之行為，除侵害原告之「De velopment Kit」電腦程式著作權外，亦侵害原告如附表 二所示35種遊戲軟體之電腦程式著作權。
㈢被告侵害原告商標權情形：
原告已就「Microsoft」及「Microsoft game studios」等 圖文於中華民國完成註冊（以下合稱「Microsoft」商標） ，於商標專用期間內自享有商標專用權。本案所查扣之系 爭盜版XBOX遊戲光碟片中如附表二所示「天空2」等35種軟 體（計48片光碟），將之逐一置入XBOX遊戲主機執行時，其 螢幕均會顯示出「Microsoft」商標，是以，被告明知未得 原告之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有 商標專用權之「Microsoft」商標，並予販賣，確有侵害原 告商標權之情事。
㈣原告請求之損害賠償數額：
⑴著作權法部分：
被告明知上開遊戲軟體及「Development Kit」為原告享 有著作權之電腦程式著作，竟故意重製、散布，販賣予不 特定人牟利，其行為屬故意且情節重大，原告所受實際損 害難以精確估計，爰依著作權法第88條第3項規定請求損 害賠償。就原告自行發行之35種遊戲軟體部分，請求按每 種軟體100萬元酌定賠償金，合計3,500萬元；至於「Deve lopment Kit」部分，請求依情節最重大之500萬元酌定賠 償金。以上合計被告應給付原告之損害賠償額共4,000萬 元。
⑵商標法部分：
被告未經原告授權，於694片盜版光碟內（扣除無法讀取 部分）使用原告之商標，查扣商品之零售單價，依微軟網 站公布之建議售價，約在美金19.99元至49.99元間不等， 平均價格約為美金35元，折合新台幣約為1,120元（以匯 率1:32 計算）。被告意圖銷售而故意侵害原告商標權之 情節重大，爰依商標法第63條第1項第3款規定，請求按零 售單價1500倍計算損害賠償金額，被告應賠償原告168萬 元。另系爭盜版產品品質低劣，足以讓人產生原告XBOX遊
戲軟體品質不佳之聯想，造成原告商譽之嚴重損害。爰依 商標法第63條第3項規定，請求被告賠償100萬元之商譽損 失。以上合計被告應給付原告之損害賠償額共268萬元。 ⑶判決書登報之請求：
依著作權法第89條、第99條規定，原告得請求被告負擔費 用，將判決書內容登報。
⑷道歉啟事之請求：
被告公然陳列、低價出售品質粗劣之盜版XBOX遊戲光碟片 ，使原告之名譽受損，爰依民法第195條第1項規定，請求 被告為回復名譽之適當處分，負擔費用於報紙刊登如附件 一內容所示之道歉啟事。
㈤並聲明：
⑴被告應給付原告4,268萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息。
⑵被告應負擔費用，將本件刑事最後事實審判決書主文與事 實欄及本件民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、 寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1版下半頁1日。 ⑶被告應負擔費用，將如附件一所示之道歉啟事，以長25公 分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1版下半頁1日。 ⑷第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以下列等語置辯：
㈠查扣除附表二以外之其餘遊戲軟體是各家軟體商開發之新著 作，原告之「Development Kit」電腦程式程碼僅為提供軟 體商開發軟體時之工具而已，且就著作權之保護定義而言， 當新遊戲開發完成後，此項程式碼即不再有其義意。且依著 作權第3條第6款、第11款之規定，改作後之著作享有獨立著 作權保護，而衍生著作之保護對著作原著作權不生影響；及 著作權法第10條之1規定，依著作權法所取得之著作權之保 護不及於程序、製程、操作方法、系統、原理、概念等，顯 見原告所主張開發套件「Development Kit」電腦程碼於本 件中並不於新的衍生遊戲著作物上享有著作權，故原告主張 其「Development Kit」電腦程式著作權受侵害，顯屬無據 。再者，附表二所示35種遊戲軟體，原告並未舉證證明其為 台灣區專屬授權人，且其中三片之發行人為聯強國際公司， 是原告並不享有系爭遊戲光碟之著作權保護。
㈡原告所請求之損害賠償計算方式及金額顯無理由，蓋原告於 本件中是否為著作權法規定之被保護對象仍有疑議，何來論 及請求賠償？且依著作權法第88條1項之規定，被告僅須賠 償以35片光碟計算之預期利益35,000元，原告以臆測之情節 冠以重大損失為由，請求巨額賠償顯失公平。
㈢綜上，原告之請求顯非合法，並聲明：⑴原告之訴及其假執 行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為「XBOX」及「Microsoft」商標圖樣之商標專用權人 ，而附表二所示等35種遊戲軟體（計48片光碟）將之逐一置 入XBOX遊戲主機執行時，其螢幕均會顯示出「Microsoft」 商標。
㈡被告未經原告公司之授權或同意，自93年起，於網路上擅自 下載遊戲軟體後，將之重製於空白光碟片上，再以VCD每片 約50元、DVD每片90元之價格，販售予不特定人牟利，嗣於 95年2月22日，經警查獲如附表一所示之盜版XBOX遊戲光碟 片702片。
㈢被告上開違反著作權法及商標法犯行，經本院以95年度訴字 第1931號判決被告有期徒刑10月，緩刑2年確定。四、得心證之理由：
原告主張被告侵害其享有著作權之「Development Kit」電 腦程式著作、如附表二所示遊戲軟體著作，並侵害其所有「 Micr osoft」商標權，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯 。故本件之爭點厥為：㈠被告是否侵害原告著作財產權及商 標權？㈡若是，原告得請求賠償之金額為何？㈢原告請求將 判決書及道歉啟示登報，是否合法有據？經查： ㈠被告是否侵害原告著作財產權及商標權？
⑴著作財產權部分：
①「Development Kit」電腦程式著作部分： 查「Development Kit」為一獨立之電腦程式著作，且 原告享有著作權等情，業據原告提出著作權證明文件 為證（見原證一），依「與貿易有關之智慧財產權協 定」及著作權法第4條第2款規定，自應受我國著作權 法保護。而所有遊戲軟體如欲在XBOX遊戲主機上執行 或開發時，其程式須架構於原告「Develop ment Kit 」，故須取得原告之同意並經其授權提供「Developme nt Kit」程式碼軟體，且執行X-BOX遊戲時，其光碟片 必須要有原告之「Development Kit」程式碼，因遊戲 程式中會使用到並連結到X-BOX Developme nt Kit的 函式等情，有財團法人資訊工業策進會函附卷可參（ 見原證12），是以被告辯稱「Development Kit」電腦 程式著作於開發完成新的遊戲軟體後即不具意義云云 ，並不足採。又「Development Kit」電腦程式著作與 「遊戲軟體」為各自獨立之著作，兩者不具「原著作
」與「衍生著作」之關係，且原告已取得著作財產權 保護已如前述，該電腦程式著作亦非著作權法第10 條 之1所稱之「思想、程序、製程、系統、操作方法、概 念、原理、發現」，是以被告主張該電腦程式著作不 受著作權法保護云云，委無足採。而本件附表一所示 盜版遊戲光碟，扣除8片無法讀取者外，其餘694片均 得以在X-BOX遊戲主機上執行等情，為兩造所不爭執， 依上開財團法人資訊工業策進會函所示，該光碟內必 然包含原告享有著作權之「Development Kit」電腦程 式著作，被告未經原告授權侵害其著作權，自應負損 害賠償責任。
②如附表二所示遊戲軟體部分：
原告為附表二（除編號2、10、11、19、24、29、33） 所示遊戲軟體著作權人等情，業據原告提出美國著作權 局登記查詢資料可證（見原證14），依「與貿易有關之 智慧財產權協定」及著作權法第4條第2款規定，自應受 我國著作權法保護。至於編號2、10、11、19、24、29 、33雖未辦理著作權登記，但「在著作之原件或其已發 行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表 示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之 著作人。」，著作權法第13條第1項定有明文。查前述 未辦理登記之七種遊戲軟體，在公開之遊戲網站或遊戲 軟體執行畫面均有清楚標示「c 200_ Microsoft Corpo ration. All rights reserved」之著作權聲明字樣（ 見原證十五），依著作權法第13條規定，原告即受推定 為各該遊戲軟體之著作人，被告如欲主張原告非該等軟 體之著作人，自應由被告負舉證責任，然被告並未舉證 以實其說，僅空言原告非著作權人，其抗辯顯無足採。 又被告雖辯稱部分遊戲由聯強國際公司代理發行，然原 告僅授權聯強國際公司發行，並非將上開遊戲軟體著作 權專屬授權予他人，是以原告仍得行使著作權人之權利 ，被告上開置辯亦無理由。
⑵商標權部分
原告為「Microsoft」商標之商標權人，而附表二所示35 種軟體（計48片光碟）將之置入XBOX遊戲主機執行時，其 螢幕均會顯示出「Microsoft」商標等情，業據原告提出 經濟部智慧財產局商標資料檢索及照片為證（見原證9、 10 ），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。被告未得原 告同意擅自上開遊戲軟體上使用原告商標並予販賣，已侵 害原告商標權。
㈡原告得請求賠償之金額為何？
⑴關於被告侵害著作權部分：
按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償 責任；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵 害情節，在1萬元以上50萬元以下酌定賠償額；如損害行 為屬故意且情節重大者，賠償額得增至100萬元。著作權 法第88條第1項及第3項定有明文。本院審酌被告將附表二 所示35種遊戲軟體重製於光碟片上販賣予他人，且查扣之 附表一遊戲光碟均有「Development Kit」電腦程式著作 ，被告自93年起即以電子郵件散發廣告信以VCD每片約50 元、DVD每片約90元之價格販售予不特定人牟利，至95年2 月22日查獲為止，侵害時間達2年之久，且依查扣之光碟 片可知販售數量甚鉅，及被告每片遊戲軟體販售價格為50 元至90元，衡量原告所受損害及被告所得利益，認遊戲軟 體部分以每一種遊戲軟體以20萬元計算損害額，「 Developmen t Kit」電腦程式著作以50萬元計算賠償額為 適當，是以其損害額應為750萬元（計算式：200,000×35 ＋500,000 ＝750,000），原告逾此部分之請求即屬無據 ，應予駁回。
⑵關於被告侵害商標權部分：
①按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並 得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。商 標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零 售單價500倍至1,500倍之金額。但所查獲商品超過1,50 0件時，以其總價定賠償金額。商標法第61條、第63條 第1項第3款分別定有明文。又商標法第66條第1項第3款 規定係指「查獲侵害商標專用權商品之零售單價」而言 ，並非指「被侵害商標專用權商品之零售單價」，而本 件盜版遊戲光碟之零售單價為50元至90元不等，取平均 數應以70元計算零售單價，原告主張以市價1,120計算 零售單價並不足採。爰審酌本件被告侵害之數量及時間 ，衡量原告所受損害及被告所得利益，認以1,000倍計 算賠償額為適當，是以其損害額應為7萬元（計算式： 70×1,000＝70,000）。
②次按，商標法第63條第3項之規定，商標專用權人之業 務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。查 被告販賣盜版遊戲軟體之行為，勢必造成原告商譽之損 害，爰審酌被告侵權態樣及情節，本院認此部分被告應 賠償原告商譽損失20萬元，原告逾此部分請求，即屬無 據。
③綜上，原告因商標權受侵害，得請求被告賠償27萬元（ 計算式：70,000＋200,000＝270,000），逾此部分之請 求無理由，應予駁回。
㈢原告請求將判決書及道歉啟示登報，是否合法有據？ ⑴判決書登報部分：
按著作權法第99條規定乃侵害人犯著作權法第91條至第95 條之罪者，刑事法院所科之罰則規定，原告於民事訴訟程 序請求依著作權法第99條規定命被告負擔費用將判決登報 ，自屬無據。次按著作權法第89條固規定被害人得請求由 侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、 雜誌。惟審酌被告侵害原告著作權情節，本院認尚無命被 告負擔費用將本件民事或刑事最後事審判判決書登報之必 要，故原告此部份請求亦不應准許。
⑵道歉啟示登報部分：
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被 侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1 項定有明文。本件被告未經同意重製X-BOX遊戲光碟片， 該盜版光碟片品質不佳，影響原告商品之信譽，且破壞原 告定價策略，造成消費者對原告定價策略之誤解，已使原 告名譽受損，原告請求被告將附件一所示道歉啟示登報， 為請求回復名譽之適當處分，自應准許。
五、綜上所述，本件被告確實有侵害原告所有「Development Kit 」電腦程式著作權、附表二所示遊戲軟體著作權及「Micros oft」商標權之行為，從而，原告依據侵權行為之法律關係 ，請求被告賠償原告777萬元（計算式：750萬＋27萬＝777 萬），及自起訴狀繕本送達翌日起即96年1月12日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，並請求被告負擔費用將 附件一所載道歉啟示，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載 於經濟日報第一版下半頁一日，為有理由，自應准許，逾此 部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：
原告陳明主文第一項請求願供擔保，聲請宣告假執行，被告 則陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無均不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請失所依附，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 書記官 林孔華