臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第814號
原 告 乙○○
訴訟代理人 李永然律師
徐鈴茱律師
李新興律師
吳臾夢律師
被 告 東錦企業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 鄭仁哲律師
尤英夫律師
上 一 人
複 代 理人 黃宗哲律師
被 告 丁○○
甲○○
上二人共同
訴訟代理人 陳錫川律師
丁志達律師
上 一 人
複 代 理人 朱峻賢律師
被 告 戊○○
丙○○
己○○
上三人共同
訴訟代理人 黃宗哲律師
上列當事人間返還借款等事件，本院於中華民國96年9月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丁○○、甲○○應給付原告新台幣肆仟捌佰伍拾萬元，及自民國九十五年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、甲○○負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟陸佰萬元為被告丁○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○、甲○○如以新台幣肆仟捌佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告丁○○、甲○○於民國92年及93年間代 表被告東錦企業股份有限公司（下稱東錦公司）向伊借款，
並表示願與東錦公司連帶負擔債務，伊先後於92年10月31日 、92年12月29日及93年間將新台幣（下同）2,000萬元、2,0 00萬元、850 萬元（下稱系爭借款）匯入被告東錦公司設於 國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶，雙方並言明自 借款日依年息12%計算利息。被告丁○○及甲○○於94年9月 20 日書立備忘錄（下稱系爭備忘錄）載明：「乙○○（代 表張氏家族）給東錦企業股份有限公司。記錄如下：850 萬 元，2003年入款算借款。4,000 萬元入款算借款。」等語， 確認雙方借款金額並承諾還款之相關事宜，則被告丁○○、 甲○○應與東錦公司負連帶返還之責。復依系爭備忘錄所載 ：「丁○○（代表蔡氏家族）以東錦股份有限公司的股票43 /100抵押給張氏家族。」，被告均係東錦公司之股東，而系 爭備忘錄既為被告丁○○代表蔡氏家族所簽立，效果自及於 於蔡氏家族所有成員，故被告丁○○、甲○○、戊○○、丙 ○○及己○○應將其名下東錦公司43/100股票即946 萬股股 票設定質權予伊，資為系爭借款之擔保。倘被告戊○○、丙 ○○、己○○（下稱戊○○等三人）否認其父母即被告丁○ ○、甲○○於94 年9月20日代表蔡氏家族所簽系爭備忘錄效 力，被告戊○○等三人應將被告丁○○、甲○○以渠等名義 登記之東錦公司股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後， 再由被告丁○○及甲○○將東錦公司946 萬股股票背書後交 付伊為質權設定等情。伊依消費借貸及系爭備忘錄之法律關 係，為先位請求之聲明：㈠被告東錦公司、丁○○及甲○○ 應連帶給付原告4,850萬元，其中2,000萬元部分自92年10月 31日起、其中2,000萬元自92年12月29日起、其中850萬元自 92 年7月1日起至清償日止，按年息12%計算之利息。㈡被告 丁○○、甲○○及戊○○等三人應將東錦公司946 萬股股票 背書後交付原告為質權設定。㈢願供擔保聲請宣告假執行。 另依消費借貸、系爭備忘錄及民法第242條第1項之法律關係 ，為備位請求之聲明：㈠被告東錦公司、丁○○及甲○○應 連帶給付原告4,850萬元，其中2,000萬元部份自92年10月31 日起、其中2,000萬元部分自92年12月29日起、其中850萬元 部分自92 年7月1日起至清償日止，按年息12%計算之利息。 ㈡被告戊○○等三人將被告丁○○、甲○○以渠等名義登記 之東錦公司之所有股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後 ，再由被告丁○○、甲○○將東錦公司946 萬股股票背書後 交付原告為質權設定。㈢願供擔保聲請宣告假執行。二、被告東錦公司則以：原告依系爭備忘錄主張其代表張氏家族 簽約，故其為系爭借款之債權人，則依相同記載方式之解釋 ，本件債務人亦僅有被告丁○○而已。況系爭備忘錄並無伊
公司大小章，更未載明丁○○代表伊公司之旨來簽約，雖被 告丁○○、甲○○曾任伊公司之董事長，但伊公司並未經董 事會或股東會授權渠二人向原告借款，故渠二人係以個人身 分與原告簽訂系爭備忘錄，自與伊公司無關。又系爭備忘錄 及調解備忘錄僅係兩造之前金錢往來及相關投資歷史之記錄 ，不足證明原告交付850萬元之證據，縱使兩造間確有850萬 元借款關係存在，但業已以95 年1月6日調解備忘錄更為800 萬元，原告不得再請求850萬元。再者，原告主張於92 年10 月30日及同年12月29日各匯2,000萬元入伊開設國泰世華銀 行西門分行帳戶，惟實際上開4,000 萬元並非原告所匯入， 更非伊公司向原告之借款債務，而係原告之父張子源入股匯 入資金，且斯時係由原告保管上開帳戶印章及存摺，伊公司 並無挪用該筆匯款。即便認丁○○曾向原告借貸4,850 萬元 ，但業以伊公司支票清償其中2,000 萬元，原告自不得就已 清償部分再為請求。是本件原告既無法舉證證明曾與伊公司 與被告丁○○、甲○○就系爭借款約定連帶清償及自借款之 日起依年息12% 計算之利息，則原告請求伊連帶給付系爭借 款，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執 行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為 假執行。
三、被告丁○○、甲○○則以：伊否認雙方約定系爭借款成立連 帶清償以及按年息12% 計算利息等情。況系爭備忘錄將債權 債務劃歸為原告及被告丁○○享有及負擔，自與其餘被告無 關，如原告否認此事，被告丁○○亦否認原告為債權人。再 者，伊交付東錦公司簽發之94年10月27日及94年11月27日台 北銀行城中分行票號CH0000000號、CH0000000號2紙共計2,0 00萬元支票，清償系爭備忘錄所載4,000萬元中之2,000萬元 ，惟原告卻以清償另筆2,000 萬元借款置辯，顯無理由。又 原告始終無法提不出850 萬元借款資料，則系爭備忘錄所載 850萬元部分，實際本金只有800萬元，其餘50萬元則係利息 。再者，系爭備忘錄係就雙方往來金之歷史紀錄為定性，其 上記載「丁○○（代表蔡氏家族）以東錦企業股份有限公司 的股票43/100抵押給張氏家族。外加鹿谷小半天的土地陸仟 多坪以6800萬元抵押給乙○○」等情，小半天土地早已設定 完畢，倘被告須另提出43/100東錦公司股票設質，應記載予 原告，而非「張氏家族」，系爭備忘錄如是記載自事證明係 計對過去事實，而非新約定之股票設質等語，資為抗辯。並 聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、被告戊○○等三人則以：伊不知系爭備忘錄之事，並未授權
被告丁○○及甲○○簽訂該文件，伊等並非東錦公司之人頭 股東，原告執系爭備忘錄對伊等請求，自鳥理由等語，資為 抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
五、查原告主張其分別於92年10月31日、92年12月29日陸續匯四 筆各500萬元，共計4,000萬元至被告東錦公司開設國泰世華 銀行西門分行000000000000號帳戶，此有第七商業銀行匯款 回條在卷可稽（見本院1 卷第30頁至第33頁）。且被告丁○ ○、甲○○在系爭備忘錄上簽名等情，為被告丁○○、甲○ ○所不爭，堪信為實。
六、原告本於消費借貸及系爭備忘錄或民法第242條第1項之法律 關係，為先位請求及備位請求如上情所述，均為被告所否認 ，並分別以上開情詞置辯。則本件兩造爭點厥為：㈠被告東 錦公司、丁○○、甲○○與原告間是否成立4,850 萬元之消 費借貸關係？㈡被告丁○○及甲○○是否就系爭借款成立連 帶債務？又系爭借款有無約定利息及利息起算日？㈢又被告 丁○○、甲○○抗辯系爭借款中之850萬元部分，本金為800 萬元，是否有理由？㈣系爭借款中4,000萬元中之2,000萬元 是否業已清償？㈤本件原告請求被告丁○○、甲○○給付借 款及利息為何？㈥原告請求被告丁○○、甲○○及戊○○等 三人應將東錦公司946 萬股股票設質，或被告戊○○等三人 應將被告丁○○、甲○○以渠等名義登記之東錦公司之所有 股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後，再由被告丁○○ 、甲○○應將東錦公司946 萬股為質權設定，是否有理由？ 茲分項析述如后：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在 之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特 別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第88 7 號著有判例。再按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須 就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示 互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借 貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（ 最高法院72年度台上字第4225號判決、81年度台上字第2372 號判決意旨參照）。經查：
⒈原告主張被告丁○○、甲○○代表被告東錦公司向其借款， 其陸續將系爭借款匯至被告東錦公司國泰世華帳戶，被告丁 ○○、甲○○及東錦公司應負連帶清償之責云云，惟此為被 告所否認，並以系爭借款係被告丁○○與原告間之債務等語
置辯。查依系爭備忘錄：「乙○○（代表張氏家族）給東錦 企業股份有限公司。記錄如下：6,000萬元，2000 年10月入 款持有名間電力8/100股票3.65億；850萬元2003年入款算借 款；4,000萬元2004年3月入算借款。丁○○（代表蔡氏家族 ）以東錦企業股份有限公司的股票43/100抵押給張氏家族。 外加鹿谷小半天的土地陸仟多坪以6,800 萬抵押給乙○○。 2005 年9月20日以上記錄。蔡氏：丁○○、甲○○。張氏： 乙○○」等語（見本院卷第8 頁），原告與被告丁○○及甲 ○○就原告曾交付東錦公司之三筆款項，依系爭備忘錄載明 往來關係，除第一筆6,000萬元持有名間電廠8/100股票，係 屬原告家族之投資外，且不在本件原告起訴請求範圍。其餘 二筆共計4,850 萬元部分，雙方並未認定原本之法律關係為 何，而認為「算」係借款，可見雙方就先前法律關係已概置 不論，自僅得就新成立之法律關係為請求履行。是姑不論原 告交付東錦公司之系爭4,850 萬元究係投資或入股，業由雙 方事後簽立系爭備忘錄所成立之借貸關係所替代，被告丁○ ○與甲○○既在系爭備忘錄簽名，則原告主張渠二人為系爭 借款之債務人，堪予採信。
⒉雖被告丁○○、甲○○另辯稱：原告匯款4,000 萬元日期與 系爭備忘錄記載日期不符云云，惟查原告分別於92年10月31 日、92 年12月29日匯4筆各500萬元，共計4,000萬元至被告 東錦公司開設國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶， 此有第七商業銀行匯款回條在卷可稽（見本院1 卷第30頁至 第33頁），而上開款項則係原告向訴外人周秋菊調借，並由 其自第七商業銀行國光分行帳戶提領電匯，復有取款憑條在 卷可參（見本院1 卷第195頁至第199頁），而上開匯入東錦 公司4,000萬元款項於93年3月10日轉為戶名：名間電力股份 有限公司之定期存款一節，亦有國泰世華商業銀行西門分行 96 年1月3日96國世西門第1號函暨附交易明細表、傳票及存 單存款主檔資料在卷可稽（見本院1 卷第281頁至第284頁） ，可見原告主張系爭備忘錄以4,000 萬元轉存名間水力發電 BOT 案押標金之時點資為借款時間，並無礙原告確曾交付款 項之事實。至被告再辯以原告掌控東錦公司帳戶及印鑑機會 擅自動用上開匯款云云，並未舉證為憑，自屬空言而無可採 。
⒊原告另主張被告丁○○及甲○○係東錦公司董事長，渠二人 代東錦公司向其借款，故東錦公司亦係債務人云云。惟觀諸 系爭備忘錄所示，其上除無任何東錦公司向原告借款之記載 外，被告丁○○及甲○○亦未以東錦公司負責人身分，代表 簽署系爭備忘錄之旨，難認系爭備忘錄效力及於東錦公司。
況原告無法提出任何關於被告丁○○或甲○○以東錦公司負 責人身分向原告借調東錦公司營運所須資金之證據可參，則 原告徒以系爭備忘錄，遽謂被告丁○○及甲○○代表被告東 錦公司向其借款云云，自無可採。至於，原告固曾於92年10 月31日、92 年12月29日匯4,000萬元至被告東錦公司之國泰 世華銀行西門分行帳戶，惟此部分匯款充其量僅能證明資金 流向，原告仍須就其與東錦公司間成立4,850 萬元之借貸關 係負舉證之責，原告既乏據以實其說，則被告東錦公司以其 並未非系爭借款之債務人置辯，自屬可採。
⒋基此，本件依系爭備忘錄所載，系爭借款之消費借貸關係僅 存在於原告與被告丁○○及甲○○之間，並不及於被告東錦 公司。則原告依系爭備忘錄法律關係，請求被告東錦公司負 清償之責，即為無理由，應予以駁回。
㈡、次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者， 始為連帶債務人，債權人方得對之請求全部之給付，此觀諸 民法第272條第1項，第273條第1項規定甚明。又按給付無確 定期限者，債務人於債權人得請求給付時經其催告而未為給 付自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀與 催告有同一效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法 第229條第2項、第233條第1 項前段及第203條分別定有明文 （最高法院88年度上字第268號判決意旨參照）。查原告主張 被告丁○○及甲○○表明願與被告東錦公司就系爭借款之各 筆借款日起至清償日止按年息12% 計算利息，負連帶清償之 責云云，既為被告所否認，則原告對系爭借款之連帶債務及 約定利息等約定，自應舉證證明。雖原告以東錦公司於93年 8 月27日向其借貸另筆2,000萬元借款，利息即為年息12%， 並提出代收票據明細表為憑（見本院1 卷第200頁至第201頁 ），惟此既係他筆借款支付利息之情形，自不容與系爭借款 有無約定利息，混為一談，是原告迄今並無法舉證以實其說 ，則原告主張被告丁○○及甲○○就自爭借款成立連帶債務 ，以及自各筆借款日起依年息12% 計算利息云云，自無可採 。
㈢、被告丁○○與甲○○雖辯稱：原告主張之850 萬元借款，本 金僅有800萬元，50 萬元係利息云云，惟查，雙方簽署之系 爭備忘錄，既同意將原告交付東錦公司850 萬元資為借款， 雙方自已成立850 萬元之消費借貸關係。雖張方及蔡方各委 任律師於95年1月6日同赴張迺良律師事務所另簽署調解備忘 錄，而該調解備忘錄第2 點記載：「張方主張於92年借予蔡
方之850萬元（依甲○○於94年9月20日所書立之備忘錄所載 ）同意以800萬元解決，蔡方表示同意」等語（見本院1卷第 45 頁），據此足認確有該筆850萬元借款之存在，而調解備 忘錄僅係原告所代表之張方願讓步以800萬元解決850萬元借 款債務，並非承認僅有800 萬元借款。更何況當日與會代表 ，因各自表述結果，當場並未成立具體調解方案一節，此有 張迺良法律事務所95年4月7日95年良字第0401號律師函在卷 可參（見本院1 卷第93頁），可見該調解備忘錄因未達成協 議而不生效力，故被告丁○○與甲○○執此辯稱借款只有80 0萬元云云，自屬無理由。
㈣、被告丁○○、甲○○又辯稱：渠等業以被告東錦公司簽發之 94年10月27日及94年11月27日台北銀行城中分行、票號CH00 00000號、CH0000000號2紙共計2,000萬元支票，清償系爭備 忘錄所載4,000萬元中之2,000萬元云云。惟雙方關於此點既 於調解備忘錄第三點載稱：「張方主張對於蔡方所主張已清 償之2,000 萬元，係屬另外借貸…。蔡方否認之，仍應以備 忘錄為準。」（見本院1 卷第45頁），可見被告丁○○、甲 ○○承認該4,000 萬元借款債務存在，僅以部分清償為抗辯 。查原告於93年8月27日匯2,000萬元至東錦公司開設台北銀 行城中分行000000000000號帳戶，此有匯款單在卷可參（見 本院1 卷第116頁至第118頁），原告主張東錦公司係以票號 CH0000000號、CH0000000號共計2,000 萬元支票清償上開款 項，並非清償系爭4,000 萬元之部分款項。被告丁○○與甲 ○○則辯稱：原告於93 年8月27日匯款乃係清償先前向東錦 公司借用93年5月27日台北銀行城中分行、票號CH0000000號 之2,000萬元支票云云，並提出票號CH0000000號支票在卷為 憑（見本院1卷第133頁）。則原告究係向東錦公司借用票號 CH0000000號之2,000萬元支票，或東錦公司向原告借貸2,00 0 萬元？攸關系爭借款是否曾發生部分清償之事實，自應由 主張清償之被告負舉證之責。惟觀諸該紙票號CH0000000 號 支票，係由訴外人陳雯華於93 年2月27日代收，倘原告果係 向東錦公司借用支票，則原告必須在93 年5月27日票期屆至 之前，將票款匯入東錦公司支票帳戶供兌現之用，否則發生 退票紀錄，原告豈有等到票期屆至後三個月才匯款清償之理 ？況證人即該紙支票提示人庚○○於本院審理時證稱：乙○ ○於93年2、3月向伊表示因東錦公司開立該紙票號CH000000 0號2,000萬元支票向其借款，乙○○則執該票據向伊調借1, 200萬元，伊依乙○○指示請友人將其中1,000萬元直接匯入 東錦公司，200 萬元則匯給乙○○，由她自行處理等語（見 本院2卷119頁正反面），是被告辯稱原告於93 年8月27日匯
款係清償向東錦公司借用票號CH0000000 號支票云云，顯與 借票常情及庚○○證詞不合，自無足採。是本件原告上開2, 000 萬元匯款，既非清償向東錦公司之借票款，則東錦公司 既積欠原告該筆2,000 萬元債務，則原告主張東錦公司以票 號CH0000000號、CH0000000號支票清償等情，自堪採信。更 何況倘清償系爭4,000萬元中之2,000萬元，被告丁○○、甲 ○○豈有不在系爭備忘錄載明清楚之理？是渠二人上開辯詞 ，自無足取。
㈤、又借用人應於約定期限內返還與借用物種類、品質、數量相 同之物；未定返還期限者，借用人得隨時請求返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定 有明文。查被告丁○○、甲○○向原告借款未約定返還期限 ，原告以起訴狀繕本之送達催告被告丁○○、甲○○返還借 款，至少應給予一個月之期限，即被告丁○○、甲○○自受 催告後一個月始負遲延責任，則原告依系爭備忘錄及消費借 貸之法律關係請求被告丁○○、甲○○給付4,850 萬元之法 定遲延利息，應自起訴狀繕本送達翌日起算一個月始得請求 ，即應自95 年9月15日起至清償日止，按年息5%計算利息， 為有理由。至原告逾此部分請求，即屬無據，應予以駁回。㈥、末按債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給 付，不能向債務人以外之人請求給付，最高法院18年上字第 1953號判例意旨參照。次按，依據債之關係相對性原則，債 權人基於債之關係得向債務人請求給付，債務人之給付義務 及債權人之權利，乃同一法律上給付關係之兩面，故僅「特 定」債權人得向「特定」債務人為給付之請求，非債之關係 相對人，自無該項權利可言。經查：
⒈本件原告雖依系爭備忘錄主張被告丁○○代表「蔡氏家族」 向原告借款，被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、己○ ○應將東錦公司946 萬股股票背書後交付與原告為質權設定 云云。惟查系爭備忘錄所載「代表蔡氏家族」並未載明包含 被告戊○○等三人，而被告戊○○等三人亦未在系爭備忘錄 上簽名，原告既無法舉證證明戊○○等三人授權被告丁○○ 或甲○○簽署系爭備忘錄，或有任何表見代理之事實存在， 則依債之關係相對性關係而論，原告自不得執系爭備忘錄請 求被告戊○○等三人履行，亦即被告戊○○等三人並不負質 押東錦股票之義務。
⒉再者，系爭備忘錄記載：「丁○○（代表蔡氏家族）以東錦 企業股份有限公司的股票43/100抵押給張氏家族。外加鹿谷 小半天的土地陸仟多坪以6,800 萬元抵押給乙○○。」，縱 認被告丁○○確有代表蔡氏家族之權限，惟依系爭備忘錄所
載，蔡氏家族應將鹿谷小半天土地抵押予原告，另將東錦公 司43/100股票質押予張氏家族，且蔡家業將鹿谷小半天土地 抵押予原告，則依系爭備忘錄記載內容而言，本件有權請求 蔡家將東錦公司股票設定質權之，係指張氏家族而言，並非 原告一人，否則系爭備忘錄大可直接記載設定質權予原告即 可，何須特別註明為「張氏家族」？是原告依系爭備忘錄法 律關係，先位請求被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、 己○○將東錦公司946 萬股股票設定質權。或依系爭備忘錄 及民法第242條第1項法律關係，備位請求被告戊○○、丙○ ○、己○○應將被告丁○○、甲○○以渠等名義登記之東錦 公司之所有股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後，再由 被告丁○○、甲○○將東錦公司946萬股股票背書後交付原 告為質權設定，均為無理由，應予以駁回。
七、綜上而論，原告依消費借貸及系爭備忘錄之法律關係，請求 被告丁○○與被告甲○○給付4,850萬元，及自95年9月15日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 。至原告逾上開請求部分，以及另本於系爭備忘錄或民法第 242條第1項之法律關係，先位請求被告丁○○、甲○○、戊 ○○、丙○○、己○○應將東錦公司946 萬股股票為質權設 定。或備位請求被告戊○○、丙○○、己○○應將被告丁○ ○、甲○○以渠等名義登記之東錦公司股票背書後返還予被 告丁○○、甲○○後，再由被告丁○○、甲○○將東錦公司 946 萬股股票為質權設定部分，均為無理由，應予駁回。又 本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失其附麗，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 10 月 3 日 民事第一庭法官 傅中樂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 10 月 3 日 書記官 吳彩華
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