臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第7811號
原 告 癸○○
訴訟代理人 連一鴻律師
複 代理人 辛○○
被 告 蕙豐針織有限公司
法定代理人 戊 ○
甲○○
上列一人
訴訟代理人 丁○○ 住新莊市
法定代理人 丙○○ 住台北縣樹林市○○街268號
壬○○ 住台南縣
庚○○ 住高雄縣
被 告 乙○○ 住台北市中山區○○○路○段181號5樓
訴訟代理人 林俊宏律師
複 代理人 劉上銘律師
許嘉容律師
上列當事人間返還借款事件，本院於民國96年10月5日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應給付原告新台幣肆佰伍拾萬元及自民國九十五年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二十分之十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰伍拾萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如以新台幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 。解算之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清 算，以全體股東為清算人。公司法第24條、第25條、第79 條前段、第113條分別定有明文。又「清算人應於清算開 始及完結時，向法院聲報，否則公司之清算程序尚難認為 已終結」、「公司解散後，應進行清算程序，在清算完結 前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完 結後，公司之人格始得歸於消滅」，最高法院78年度台上 字第451號、76 年度台上字第1275號裁判要旨參照。查被 告蕙豐針織有限公司（下稱蕙豐公司）於原告起訴前之民 國77年7月25日已經解散，有該公司最近變更登記表影本
一份附卷可稽，惟迄未向本院呈報清算人及進行清算程序 ，依上開說明，蕙豐公司之清算程序尚未終結，其法人格 於清算範圍內，仍然存續，並以其所有股東為其清算人。 爰列蕙豐公司之全體股東戊○、甲○○、丙○○、壬○○ 、庚○○為其法定代理人。
二、按所謂預備合併訴訟，係指原告預防其提起之訴訟無理由 ，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時， 可就備位之訴獲得有理由之判決，最高法院64年台上字第 82號判例可資參照。查本件原告民國95年7月7日起訴主張 被告蕙豐公司與被告乙○○分別於74年5月31日向原告借 款新台幣 (下同)500 萬元並立有借據，嗣被告乙○○分 別於90年3月2日清償30萬元、90年8月27日清償20萬元， 並聲明㈠被告蕙豐針織有限公司應給付原告新台幣（下同 ）250萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈡被告乙○○應給付原告200萬元及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。被告蕙豐公司抗辯該借據係由與公司無關之第三者 即共同被告乙○○簽寫，又該借據上並無被告公司及當時 法定代理人之大小章；且被告公司並未授權於共同被告乙 ○○，故系爭借款實為共同被告乙○○與原告間之借貸糾 紛等語。然原告於96年1月23日變更訴之聲明，其主張先 、備位聲明所依據皆為消費借貸契約之法律關係；訴之目 的均在請求被告返還借款，前後二請求非不能併存，應為 同一訴訟標的之數種獨立之攻擊方法，而以先備位形式列 其順序，即係預備之攻擊方法（最高法院83年度台上字第 2784號判決參照），本院自應依其主張之順序逐一審酌， 且核屬不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述，依民事訴 訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，合先敘明。貳、原告起訴主張：
一、緣被告蕙豐針織有限公司 (下稱蕙豐公司)及被告乙○○ 曾積欠原告票款，並曾部分清償，尚欠500餘萬元，經於 74年5月31日經雙方同意將上開票款債務以500萬元計算。 惟被告蕙豐公司與被告乙○○一時無法清償，即共同書立 借據予原告為憑證。嗣僅由被告乙○○分別於90年3月2日 、90年8月27日清償30萬元、20萬元，其餘均未清償。按 數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民 法第271條前段定有明文。本件被告蕙豐公司及被告乙○ ○既負同一之500萬元借款債務，依上開規定，即應各自 分擔250萬元，惟被告乙○○已清償上開50萬元，自應扣
減，而請求被告乙○○給付原告200萬元。
二、稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而 生效力 (參見89年5月5日民法債編修正施行前之民法第 474條、第475條)。又金錢借貸契約，固屬要物契約，但 如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢 債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借 貸，亦應解為已具要物性 (最高法院61年台上字第2177號 判例參照)。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費 借貸，現行民法第474條第2項亦定有明文。被告蕙豐公司 及乙○○以所負上開票款之金錢債務，作為上開借據之金 錢借貸所應支付之金錢，依上開判例意旨，業具有要物性 。又被告乙○○於親書系爭借據後，曾就還款辦法書立字 據予原告，若非先前積欠系爭借款，焉有之後書立還款辦 法之字據，故被告乙○○抗辯兩造間之消費借貸契約並未 成立非效云云，自無足採。
三、債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言， 既然明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效 利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢 復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕 給付 (最高法院50年台上字第2868號判例參照)。本件消 費借貸契約於74年5月31日成立，其消費借貸返還請求權 於89年6月1日起即罹於時效而消滅，惟被告乙○○於嗣後 承認並同意清償，亦分別於90年3月2日、90年8月27日清 償30萬元、20萬元予原告，故被告乙○○自不得以時效消 滅為由拒絕給付。又被告乙○○雖非被告蕙豐公司之股東 或董事，惟其係被告蕙豐公司之實際負責人，本件借款大 部分均係被告乙○○交付被告蕙豐公司簽發之支票為擔保 。復系爭借據由被告乙○○及被告蕙豐公司名義書具，由 被告蕙豐公司之行為即表示以代理權授與被告乙○○，依 民法第169條前段之規定，被告蕙豐公司自應負授權人之 責任。
從而，被告乙○○因承認而清償部分款項，因被告乙○○ 亦係被告蕙豐公司之表見代理人，故其承認效力自應及於 本人，從而，被告蕙豐公司亦不得再以時效消滅為由拒絕 給付。
四、並聲明：㈠先位聲明：⑴被告蕙豐針織有限公司應給付原 告250萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按
年息5%計算之利息。⑵被告乙○○應給付原告200萬元及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明： 被告乙○○應給付原告450萬元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
叁、被告方面：
一、被告乙○○則以：
㈠查本件糾紛係發生於74年，依民法債編施行法第1條規定 ，應適用89年民法債編修正施行前之規定，合先說明 (下 稱舊法係指89年修正前之民法，89年修正後稱現行法以視 區別)。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約，舊法第474條定有明文。係金錢借貸契約 為要物契約，非經交付金錢或其他代替物，消費借貸契約 無從成立生效。又按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公 平者，不在此限，民事訴訟法第277條第1項定有明文。原 告主張被告曾於74年5月31日書立借據 (下稱系爭借據)， 向原告借款500萬元，惟原告並未依系爭借據約定交付500 萬元予被告，依舊法第474條、第475條規定，兩造間之消 費借貸契約並未成立生效，系爭借據充其量僅能表徵當時 兩造間確有成立消費借貸契約之合意而已。又依前揭規定 ，原告主張兩造間確實成立消費借貸契約關係，自應就兩 造間消費借貸契約之成立生效要件負舉證責任。原告既未 曾交付500萬元予被告，被告殊不知為何須返還借款予原 告？原告亦無任何法律上之依據得向被告請求。 ㈢原告主張被告蕙豐公司、乙○○曾積欠票款7,829,000元 未還，因被告一時無法清償，兩造約定上開票款轉以500 萬元計算，共同書立系爭借據，並已具有要物性等語，證 明系爭消費借貸契約業已成立生效，惟原告主張並無可採 。查被告乙○○從未曾作出所謂之借款債務轉換為500萬 元消費借貸之約定，原告僅以兩造過往之金錢往來作為證 據，未免太過牽強。又原告提出之票據可認為係原告以兩 造之金錢往來任意充數，全無可信。又從原告歷次書狀中 每次借款金額顯然不同，且原告提出之票據 (見原證12) 與簽收簿 (見原證13)之票號亦不相同，顯見係屬2批全然 相異之支票，原告如此舉證，其隨意以過往金錢往來記錄 充數之意圖甚明。復若如原告所陳，兩造間曾有將票款轉 為借款之約定，其數額究竟是何者轉為500萬元，原告亦
未指明，其所陳述矛盾不一，當無可信。且於70年間，百 餘萬元之數額何其大矣！原告豈有可能同意拋棄百餘萬甚 至數百萬元之債權，原告所陳顯與常理未合。綜上所言， 原告所陳不僅無法證明，且多有矛盾，原告主張實屬無據 。
㈣按現行法第125條第1項規定：「請求權，因15年間不行使 而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」是若債權 人之請求權逾15年而不行使，債務人即得以時效消滅為抗 辯而拒絕債權人之請求。而本件糾紛迄今已超過15年之久 ，即便係認借貸契約成立生效，被告自得以時效業經完成 而拒絕原告之請求。另原告主張被告曾分別於90年3月2日 、90年8月27日向原告清償30萬元及20萬元，引據最高法 院50年台上字第2868號判例主張不得再以時效抗辯拒絕給 付。惟被告之所以於90年間分別還款予原告，實係因被告 不諳民法規定，且被告印象中於70年間確曾與原告有金錢 往來並似有50萬元以上之款項尚未給付原告。從而，被告 既非明知時效完成之事仍為承認行為，且亦非以契約承認 債務，最高法院50年台上字第2868號判例於本案無適用之 餘地，原告主張被告不得再以時效抗辯拒絕給付，洵屬無 據。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告蕙豐針織有限公司部分 (下稱蕙豐公司)： 蕙豐公司因經營不善顧74年間宣告倒閉，於公司結束之前 業已清算完畢所負債務，並於77年7月25日公告撤銷登記 。自從蕙豐公司結束後至今已逾20餘年從未發生過有債務 處理不清之事。查原告提起本件訴訟，係將共同被告乙○ ○於74年5月31日以蕙豐公司名義書立於系爭借據上作為 唯一憑據。惟該據借係由與蕙豐公司無關係之第三人即共 同被告乙○○簽寫「蕙豐針織有限公司」8個字及共同被 告乙○○之姓名。惟借據上並無蕙豐公司之大章及法定代 理人之小章，其所為顯然違背常情。當時蕙豐公司之董事 長李石松又未授權予共同被告乙○○，共同被告乙○○究 竟以何立場代表蕙豐公司書立借據，其用意為何不無疑問 ？綜上所述，本件系爭借據應屬共同被告乙○○與原告間 之借貸糾紛，與蕙豐公司毫無關係甚明。又原告主張共同 被告乙○○分別於90年3月2日、90年8月27日清償30萬元 、20萬元予原告，係拋棄時效抗辯之默示的意思表示。如 上述所言，本件訴訟之糾紛係存在於共同被告乙○○與原 告間，與蕙豐公司無關。退一步言，如果認為系爭借據有 效，蕙豐公司具有償還之義務者，何以原告逾20餘年之久
未曾向蕙豐公司催討，顯違常情，按民法規定原告之請求 權業已罹於時效，債務人得拒絕給付。顯見原告主張顯無 理由。
肆、本件不爭執事項：
一、系爭借據為被告乙○○所簽發。
二、原證12號票據影本17張暨退票理由單10張及原證13號簽領 之簽收簿，其形式上真正。
伍、本件爭執：
一、系爭借據究係被告乙○○單獨書立？亦或是被告蕙豐公司 與被告乙○○共同書立？
二、被告蕙豐公司應否負表見代理之授權人責任？ 三、兩造間之消費借貸契約是否業已成立生效？ 四、被告是否得主張本件借貸契約請求權已經時效消滅？陸、得心證之理由：
一、原告主張被告蕙豐公司與被告乙○○於74年5月31日共同 書立借據向原告借款500萬元之事實，雖據其提出借據、 票據影本17張暨退票理由單10張及被告簽領之簽收簿為證 ，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。查系爭借據係由 被告乙○○所書立，包括「蕙豐針織有限公司」等八字， 為兩造所不爭執，而被告乙○○並非被告蕙豐公司之股東 或董事，原告既無法舉證證明被告蕙豐公司有由自己之行 為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不 為反對之表示等事實，自難令被告蕙豐公司負借款之授權 人責任。何況持有他人簽發支票之原因繁多，尚難因被告 乙○○持被告蕙豐公司名義之支票向原告借款，即令被告 蕙豐公司負借款之授權人責任。從而，原告主張被告蕙豐 公司向其借款，自不足採，其先位聲明請求被告蕙豐公司 給付借款250萬元及其法定遲延利息，即屬無理由，應予 駁回。
二、按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因 ，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸 所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要 物性 (見民法債編修正前有效之最高法院61年台上字第 2177號判例)。又當事人之一方對他方負金錢或其他代替 物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立 消費借貸，為現行民法第474條第2項所明定。本件被告乙 ○○對原告負金錢之給付義務，此有原告提出為被告所不 爭執其真正之原證14被告書寫之還款辦法字據影本一件， 且被告乙○○亦自認該字據，係被告乙○○與原告於70 年至74年間金錢往來所作的單據（見96年1月23日言詞辯
論筆錄），參酌㈠被告乙○○於90年3月2日及90年8月27 日分別向原告清償30萬元及20萬元，有原告提出之臺灣銀 行及世華聯合商業銀行存摺節本各一件在卷足憑。㈡被告 乙○○自認原告於95年6月24日起訴及假扣押被告乙○○ 財產後，有前往找原告洽談，談到怎麼付錢給他（見96年 8月14日言詞辯論筆錄）。㈢證人己○○即原告癸○○經 營公司的員工證稱：95年6月24日當天星期六，原告與被 告乙○○兩人在原告公司辦公室會談，原告問被告說積欠 的450萬元要如何還款，被告說因為他的貨在8月底就可以 大部分出貨完畢，預計在9月初可以還款，450萬元分三年 償還。原告就問被告乙○○何時可以還款，被告乙○○就 說在95年9月10日先還150萬元，之後兩年在9月5日再各還 150萬元等語（見96年1月23日言詞辯論筆錄），應堪認原 告主張74年5月31日被告乙○○以其對原告負的金錢給付 義務作為消費借貸之標的而成立消費借貸等情為真實。故 原告與被告乙○○間之消費借貸契約業已成立生效。 三、按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言 ，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時 效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄， 即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成 拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。本 件被告乙○○既於95年6月24日前往原告經營公司之辦公 室談償還借款辦法，自應認為係認識原告請求權存在之觀 念表示，為民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認 ，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，而時效完成之利益 ，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，揆諸前開判例意旨 ，債務人即被告乙○○顯不得再以時效業經完成拒絕給付 。
四、從而，原告依消費借貸之法律關係，備位聲明請求被告乙 ○○給付450萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年8月23 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，即無不 合，應予准許。
柒、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許 之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即缺乏宣告之依據 ，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌 後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主
文。
中 華 民 國 96 年 10 月 26 日 民事第六庭 法 官 陳文正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 26 日 書記官 黃菀茹
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