臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度自字第77號
自 訴 人 丁○○
代 理 人 羅明通律師
王子文律師
王師凱律師
被 告 甲○○
選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列被告因誹謗案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：
(一)被告甲○○為北城婦幼醫院院長 (下簡稱北城醫院)， 因謝淑玲懷胎曾至北城醫院進行多次產檢，謝淑玲及其 夫戊○○認為北城醫院竟未在謝淑玲懷胎產檢時，發現 所懷胎兒有雙手畸形、重度心臟病、缺右全肺等重大傷 殘，且北城醫院於事發後80餘日，均未向謝、簡二人說 明，故戊○○於95年7月28日向蘋果日報投訴北城醫院 之重大醫療疏失。95年8 月3日，因戊○○接獲北城醫 院到院商談之電話，故請任職於蘋果日報之自訴人丁○ ○一同前往了解狀況。但因被告態度不佳，且無和解誠 意，致協調未果，自訴人並於商談結束後，向被告表明 自訴人為蘋果日報記者之身份。
(二)雖被告不斷透過各種管道對自訴人及自訴人之主管范光 山施壓，但自訴人基於此事件涉及民眾健康之公眾利益 ，故蘋果日報仍於95年8月5日披露此一事件。然被告心 有不甘，竟向中國時報記者乙○○捏詞稱「當初丁○○ 隱瞞身份獅子大開口索賠未果，竟利用報紙做出一手自 編自導未審先判的偏頗報導，完全與事實悖離」，致中 國時報於95年12月22日於C2版刊登開等言論。認被告利 用中國時報散布毀損自訴人名譽之事，構成刑法第310 條第2項加重誹謗罪嫌。
二、(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事 實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 40年台上字第86號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑
事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中 ，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件 之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合 理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處 所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或 考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據 有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不 能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院88 年台上字第954號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即 採此一見解。在遠古糾問制度下，被告乃訴訟之客體， 法官為被告之辯護人，被告自無防禦權可言。但隨著法 治國思想之發展，於現代職權主義及當事人主義之刑事 訴訟制度中，依據「法治國自主原則」 (Autonomiepri nzip)，被告漸獲得訴訟主體之地位。而法治國自主原 則，源於確認人有自主能力，故憲法上之自主原則，有 二層涵義:
1.無罪推定原則:
而無罪推定原則有雙重涵義: 其一，未有證據證明被告 曾有犯罪事實以前，推定被告為無辜 (無罪)，易言之 ，如沒有積極證據足資認定被告犯罪，被告即不得被認 為有罪，此乃證據裁判原則；其二，證明被告有罪，必 需無合理可疑，否則，即應對被告為有利之認定，此即 罪疑有利被告原則。
2.不自證己罪原則:
即禁止被告背叛自己，而成為對己不利之證據方法，其 涵義有二: 其一，關於被告自白之證據能力，賦予被告 緘默權，且被告之緘默不得資為被告不利之認定；其二 ，關於被告之自白，不得作為被告有罪之唯一證據，易 言之，以限制被告自白對犯罪事實之證明力，來保護被 告之人權。
(二)依據以上原則，就現行法言，我國刑事訴訟法第161 條 第1項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出其證明方法」。足徵，目前我國在以實現刑罰 權為目的之刑事訴訟中，舉證責任原則上由作為國家機 關之檢察官承擔。在刑事訴訟中，基於前述「被告受到
有罪判決前被推定無罪」、「有疑時為被告利益」而判 斷之原則，當事實存在與否不能證明時，檢察官要受到 不利的判斷，而自訴準用公訴之規定，從而，自訴案件 即應由自訴人負舉證責任。易言之，檢察官、自訴人所 負之舉證責任，必須使法院達到有罪之確信，方會對被 告作出有罪之判決；倘若法院未達到有罪之確信，即應 對被告作出無罪之判決。
三、自訴人認被告甲○○犯有刑法第310條第2項加重誹謗罪，無 非係以下列證據為其主要依據:
(一)供述證據方面:
1.證人戊○○於審判時之證詞。
2.證人乙○○於審判時之證詞。
(二)非供述證據方面:
1.中國時報95年12月22日C2版報導影本一份。 2.本院96年訴字第4號民事案件起訴狀影本一份及96年4月 10日筆錄一份。
四、訊據被告徐木全堅詞否認有何加重誹謗之犯行，僅坦認告以 中國時報記者，即證人乙○○「丁○○隱瞞身份」乙事，但 否認曾言「丁○○獅子大開口索賠，竟利用報紙做出一手自 編自導未審先判的偏頗報導，完全與事實悖離」，辯稱： (一)在協調會我表明不願意賠償後，蘋果日報竟然連續獨家 報導三天刊載我醫療疏失的訊息，我很懷疑蘋果日報的 動機，所以我也告蘋果日報毀謗。
(二)證人戊○○於鈞院審判時證稱：會談時都沒有提出和解 的條件，醫療疏失是伊和伊太太提出的云云，但由自訴 人於鈞院96年訴字第4號民事案件中提出答辯狀稱：由 戊○○之兄弟向甲○○表示希望北城醫院能給付新生兒 六年醫藥費及產婦六年生活費等言詞觀之，二者顯相矛 盾。
五、本件被告對自訴人證據清單內所列證據之證據能力，均不爭 執，經審酌該等證據無不得為證據之情形，該等證據自均有 證據能力，首開敘明。
六、(一)按刑法妨害名譽罪章中關於誹謗罪或公然侮辱罪之規定 ，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之 處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由或 其他基本權利之意旨，有無違反比例原則之虞，向為學 說及實務上所爭論，而司法院大法官亦經由包括釋字第 509號等多號解釋先後闡述在案，是本院首應審究者， 在於司法院大法官所為相關解釋，如何認定此等犯罪之 構成要件？與憲法保障言論自由或其他基本權利之關係
如何？如何認定此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」， 茲詳述如下：
1.按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，此有司法院 釋字第364號及第407號解釋理由書可資參照。又憲法第 11條規定人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲 法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇 。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達 意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程 序形成公意，制定政策或法律，因此表現自由為實施民 主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權 利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權 為目的，司法院釋字第445號解釋理由書亦有所闡述。 再大法官吳庚亦於司法院釋字第407號解釋協同書中表 明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會 文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由 ，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之 受市場法則支配（即所謂「言論思想之自由市場理論」 ），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數 人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。 又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全 ，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培 養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之 灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於 個人權利保障，亦屬於制度之保障，其保障範圍不僅包 括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物， 尤應保障少數人之言論。因譁眾取寵或曲學阿世之言行 ，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論 ，或被目為離經叛道，或被視為荒誕不經，始有特加維 護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在。 2.司法院釋字第509號解釋特針對刑法誹謗罪之處罰與言 論自由基本權之關係，著有解釋。該解釋認為前述刑罰 規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23 條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「 言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障 ，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意 見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發 揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法 律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑 法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益 而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第
二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」 之態度，為上述結論應值贊同。惟大法官為免人民言論 自由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限 制，亦援引刑法同條第3項前段之規定，認該條項前段 所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等 語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人， 其言論內容與事實相符者為不罰之條件，並表示：「並 非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免 於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其 所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者 ，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免 除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意 毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務 」等語（參見該解釋文及解釋理由書），亦即賦予刑法 第310條第3項之規定具有類似（民事上）舉證責任及（ 刑事上）舉證義務轉換之效果，因此民事上之原告，或 刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪 之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具 有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為 名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言 論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時 明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真 實，則此種不實內容之言論才應受法律制裁或負擔賠償 責任。
3.司法院釋字第509號解釋雖未明文提及採納美國司法實 務之「真正惡意」（actual malice）原則，惟由前述 解釋內容，以及吳庚、蘇俊雄大法官在該號解釋所提協 同意見書中關於原告舉證內容部分，亦即必須「證明被 告故意捏造虛偽事實，或並非因重大過失或輕率而致其 所陳述與事實不符」，或「證明行為人之言論係屬虛妄 ，諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等 情節，始屬相當」，因此多數關心此一議題之國人之共 同理解，上開解釋實已採取「真正惡意」原則。與美國 法制不同者，在於本號解釋並未區分公眾人物與私人， 而一體適用該原則，因此其射程範圍較為寬廣，反倒有 對私人名譽產生保護不足之可能，亦即本號解釋不區分 公眾人物與私人一體適用之結果，即有矯枉過正之嫌（ 法治斌，保護言論自由的遲來正義─評司法院大 法官釋字第509號解釋，法治國家與表意自由，頁300 ）。
4.美國最高法院於1964年在NewYork Times v. Sullivan 一案所建立之「真正惡意」原則，該案起因於紐約時報 遭到美國政府官員起訴，主張其刊載內容不實之意見， 應予懲罰性賠償，該國最高法院審理後指出：所謂「意 見」乃屬主觀之價值判斷，並無真假問題，也不是誹謗 法制所關切之對象，亦即原告只能針對足以誹謗其名譽 之「不實」陳述提起訴追，對於被告所表達之「意見」 ，則無從自法律層面予以非難。再者，該判決亦指出： 單純證實從事誹謗之被告所言「不實」，尚未滿足構成 誹謗罪之要件，必須進一步證明被告明知不實或者故意 不管事實真相如何，而傳播不實訊息，亦即具有「真正 惡意」（劉靜怡，言論自由、誹謗罪與名譽權之保障， 月旦法學教室第37期，頁40、41）。必須說明的是，美 國雖最為強調言論自由之重要，但刑事制裁並未根本絕 跡，1964年Garrisonv. Loui -siana一案，即係將前述 同年NewYork Timesv. Sullivan一案所建立之「真正惡 意」原則擴張適用於刑事誹謗案件（法治斌，論美國妨 害名譽法制之憲法意義，人權保障與司法審查，頁 28-38），僅此類刑事案件甚為罕見而已。而其他國家 之刑法迄今多有類似我國刑法誹謗罪之規定，僅於實務 運作上偏於採取民事救濟之途徑而已。
5.美國最高法院所以採取「真正惡意」原則，係因在一資 訊紛雜且高度流動之現代社會裡，很難完全避免出現錯 誤，因此除非發表言論者對於資訊之不實已有所知悉， 卻仍執意傳播不實之言論，或者本應對該資訊之真實性 起疑，卻仍故意不管事實真相如何發表言論，始能論以 刑事誹謗罪；除此之外，對政府官員或公眾人物提起誹 謗訴訟之成功可能性予以限縮，以便達成掌握社會上較 多權力與資源者，對於相對弱勢者之意見表達，予以適 度之容忍，方能維護公共論壇及言論自由市場之運作不 墜。由此可知，在「真正惡意」原則下，衍生出在名譽 權（隱私權）保障之領域內政府官員或公眾人物是否即 應容忍較高之受誹謗風險？如是，是否有違憲法上平等 原則？對此，美國最高法院之答案為否定。理由為：政 府官員或公眾人物之行為舉止，往往攸關公共利益，且 他們通常掌握較多之社會資源與較高之社會影響力，比 一般人更容易受到新聞媒體之青睞，因而也較易獲得反 駁、澄清之機會與版面位置，不見得要動用司法訴訟程 序來保障自己之名譽。同時，正因為政府官員或公眾人 物具有較多之社會資源及較高之社會影響力，相對地也
應用較多之公眾資訊傳播與檢驗手段，予以平衡。另外 ，當政府官員或公眾人物出任政府職位或獲得其公眾人 物之社會地位時，通常係出於自願之結果，既然是自願 ，亦應可合理推斷其能預見自己一旦出任政府職位或成 為公眾人物時，其一舉一動將經常暴露在公共檢驗之下 ，而且其名譽權保障範圍也將因而受到限縮，應也是可 預見之法律效果。至於所謂公眾人物，乃指包括政府官 員之外之公眾人物，亦即公眾人物包括兩種，其一是在 社會上普遍享有盛名或聲名狼籍者，另一為主動涉入某 一備受大眾矚目之公共議題者，因而就該特定之公共議 題應可被視為公眾人物（劉靜怡，同上，頁42）。相較 之下，私人並未主動尋求曝光，且彼等利用新聞媒體反 駁、以正視聽之可能性，亦不及於公務員或公眾人物， 故其名譽應受到較為周延之保障（法治斌，論美國妨害 名譽法制之憲法意義，人權保障與司法審查，頁53）。 6.相同之發展，歐洲人權法院自1986年Lingens v.Austri a案開始，即一再強調表現自由於民主社會中之重要性 ，並就公、私人物之待遇一分為二，認定公眾人物之名 譽權因此必須受到較少之保護，亦即確認新聞媒體在民 主法治國家中扮演之突出角色，因此採取差別待遇，從 而賦予政治批評較為寬廣之空間（法治斌，當表意自由 碰到名譽保護時，歐洲人怎麼辦？法治國家與表意自由 ，頁313- 315）。
7.由前述說明可知，無論係美國或歐洲人權法院法制發展 之經驗，均係兼重當事人及標的兩類不同之相關因素， 亦即不僅妨害名譽者之公、私身分或地位必須究明，即 傳述之事實內容是否攸關公益，亦需一併分辨澄清。而 我國司法院釋字第509號解釋在採取「真正惡意」原則 時，雖未一併劃分誹謗對象為公眾人物或私人，而採取 差別之待遇。惟「憲法第七條規定，中華民國人民在法 律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等 ，而係保障人民在法律上地位之實質平等」等類此意旨 ，迭經司法院大法官解釋釋明在案（如司法院釋字第 211、485、596等號解釋），而公眾人物與私人之言行 所攸關之公共利益，以及在利用新聞媒體反駁、以正視 聽之可能性，均有所不同，已如前述，應可推認在處理 誹謗罪時區分公眾人物與私人而作差別待遇，係符合我 國憲法所採行之實質平等意旨。事實上，從刑法第311 條第3款不罰「對於可受公評之事，而為適當之評論者 」之誹謗罪之特別阻卻違法事由，亦可作為區分公眾人
物與私人所屬事務而採取不同基準之法律上依據（林鈺 雄，誹謗罪之實體要件與訴訟證明─兼評大法官釋字第 509號解釋，台大法學論叢第32 卷第2期，頁77）。⒋ 關於處理誹謗罪應區分公眾人物與私人而作差別待遇， 其中對於公眾人物之言論應適用真正惡意原則，已如前 述，至於對私人之言論究應採何要件，始應認為該當誹 謗罪？按刑法第310條第3項前段已明定：「對於所誹謗 之事，能證明其為真實者，不罰」，而吳庚大法官亦於 釋字第509號解釋協同意見書表明：「查現行刑法第三 百十條誹謗罪之規定與德國刑法第一百八十六條之規定 相當，德國刑法該條之文字為：『提出或傳述侮辱他人 或足以使他人在公眾觀感中喪失尊嚴之事實者處一年以 下有期徒刑、罰金，但能證明其為真實者不在此限。以 公開或文書為上述行為者處二年以下有期徒或罰金。』 上開譯文之但書所稱能證明其為真實者不在此限，依德 國通說乃係對『有懷疑應作有利被告認定』（in dubio pro reo）所為之例外規定（參照A. Schonke/H. Schro der,Strafgesetzbuch.Kommentar, 21.Aufl.,1982,S. 1194），換言之，對於該條之罪，刑事法院固仍有依職 權調查之義務，惟被告須負證明所指摘或傳述者係屬事 實之舉證責任，此與向來我國通說對刑法誹謗罪之詮釋 尚無顯著不同。」因此，第310條第3項前段之規定，部 分限縮了罪疑唯輕原則之適用範圍，亦即檢察官或自訴 人已盡其舉證責任，法院亦盡其調查職責之澄清義務後 ，系爭言論之真實性仍無法確認之不利益風險，即歸由 被告負擔，應負誹謗之刑責（林鈺雄，同上，頁84-91 ）。如此之立法設計，係採「推定有利於被害人」之原 則，其中隱含之社會生活規範意旨，即為：「有關他人 之事，如非真實，任何人都無權利去說；要說他人之閒 事，有義務查證其為真」，顯與拉丁語所言：「當無法 證明其為相反時，須假設他人是清白而正直的」（quis quis pra-esumitur bonus）之意旨相符（高金桂，論 刑法對個人名譽保護之必要性及其界限，甘添貴教授祝 壽論文集：刑事法學之理想與探索㈡，第199頁），因 一般私人之言行既無關公共利益，被害人不必證明行為 人所主張之事實為虛假，而應由誹謗罪被告承擔該證據 上之特殊風險。
(二)言論可區分為「事實陳述」與「意見表達」，事實有能 證明真實與否之問題，原則上只有不實之事實陳述，始 為誹謗罪所欲處罰之言論，意見則為主觀之價值判斷，
無所謂真實與否，應儘可能容許暢所欲言，以實現言論 自由之各種價值；又法律不應該保障虛偽之名譽，欺世 盜名、禁不起真實揭露之社會評價，絕非值得法律保護 之名譽：
1.查我國在面對言論自由保障與有效名譽保護之基本權利 衝突時，刑法分則第27章有關妨害名譽之處罰類型，只 有侮辱罪與誹謗罪。兩者之主要分別，在於意見與事實 ，亦即侮辱所屬欲規範者為損害他人名譽之「意見表達 」，誹謗罪所欲處罰為損害他人名譽之「事實陳述」， 因此證明真實條款規定在誹謗罪，而與侮辱罪無關。「 真實」係指現在或過去之具體歷程或狀態，並且具有可 以驗證其為「真」或「偽」之性質者，唯有「事實」才 有所謂「真偽」之別；相較於此，相對於事實之概念， 可以泛稱為「意見」，無論係純粹之價值判斷或單純之 意見表述，欠缺可資檢驗真偽之性質，意見可說是見仁 見智之「個人品味」問題，除非行為人主要目的是在公 然侮辱被害人，該評論與前面連結的事實認為毫無相干 而成利公然侮辱之罪名外，即便該評論尖酸刻薄，仍不 構成誹謗罪，此與美國所採「合理評論」原則精神相類 ( 詳後述)。例如：乙罵某甲「甲今天搭捷運上班，王 八蛋! 」，縱然甲客觀上真的搭了捷運上班，但搭捷運 上班者，顯然與是否是王八蛋一點關係也沒有，從而， 乙披上評論之外衣，實際上在公然侮辱某甲，雖不構成 誹謗罪，仍構成公然侮辱罪。但是，如果乙罵某甲「甲 賺了那麼多錢，竟然從來不做公益，這種人真是王八蛋 」，則乙的評論雖然不中聽，不為大眾喜愛，亦不能認 為構成誹謗或公然侮辱罪。
2.由此可知，陳述事實與發表意見不同，發表意見因係主 觀之價值判斷，既無所謂真實與否之問題，且應儘可能 容許暢所欲言，以實現言論自由之各種價值。美國聯邦 最高法院包威爾（Powell）大法官在該院Gertev. Robe rt Welch, Inc.案判決中即表示：「在言論自由之下， 並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是 多麼的惡毒，我們並不依賴賴法官或陪審團的良心來匡 正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」 （劉靜怡，同上，頁43）。無獨有偶，吳庚大法官於釋 字第509號解釋協同意書亦釋明：「按陳述事實與發表 意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主 觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種 價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用
公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市 場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可 受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘 地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法 之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之 健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然 有較高之價值。」至於刑法第311條第3款雖規定「對於 可受公評之事，而為適當之評論者」，亦不可因此解釋 為誹謗罪不只在處罰毀損他人名譽之「事實陳述」，因 由此款中所稱可受公評者為「事」，可知此款所適用者 ，仍為針對事實性陳述所為評論，並非單純之意見提出 或價值判斷，亦即在處罰伴有不適當評論之陳述不實， 或是不涉及公共利益而無公共評論價值之陳述不實（李 念祖，從釋字509號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構 成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解 釋之影響，憲法解釋之理論與實務第4輯，第253-255頁 ）。
3.刑法誹謗罪所欲處罰者，為損害他人名譽之「事實陳述 」，而雖然誹謗罪之構成要件並未就行為人是否認識其 指摘或傳述之事之真實與否加以規定，惟參酌刑法第 310條第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實 者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實 為前提之特性，應認誹謗罪並無欲處罰「真實之言論」 。亦即，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛 偽之言論」，因從誹謗罪之犯罪構成要件來看，「不真 實之言論」為客觀不法構成要件要素。此從司法院釋字 509號解釋對於刑法第310條第3項前段「證明真實條款 」之闡釋，亦可看出大法官有意將「不真實性」列入構 成要件要素。該解釋所謂：「係以指摘或傳述足以毀損 他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不 罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他 人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」，言下 之意，意味虛偽言論始可能構成足以毀損名譽之處罰言 論。另外，大法官接著表示：「並非謂行為人必須自行 證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖 不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為 行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之 刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於 訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證 責任，或法院發現其為真實之義務」等語，亦即重點在
「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據 資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能 以誹謗罪之刑責相繩」。因是否與事實相符之言論，在 訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，顯然大法官同意行 為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使 客觀上該事實非真實，仍不構成誹謗罪。換言之，行為 人必須對於事實之虛偽具有認識，主、客觀構成要件始 該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件（李 念祖，同上，第256-268頁）。
4.由前述說明可知，現行刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰 之言論，至少包括如下三者：⑴不中聽之公然侮辱言論 （侮辱言論）；⑵足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗 言論）；⑶雖屬真實但與公益無關之言論（妨害隱私言 論）。其中處罰第三種言論之理由，係因侵犯他人之隱 私權，而與妨害名譽無關。至於第一、二種言論，如自 二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張如侵害 被害人「社會評價名譽」（外部名譽），為誹謗罪所處 罰，侵害被害人之「感情名譽」（內部名譽），則為公 然侮辱罪。事實上，上述兩種區別標準並不衝突，不僅 得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分之實益 。蓋何謂「名譽」？誠如學者所言：「如果我做過一件 事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一 件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以 過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚 模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不 應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦 然」（李念祖，同上，第244頁）。因此，有無某種名 譽，應聯結「事實」始得存在而加以判斷，如認為名譽 係一種外部社會之評價，則法律所保障之名譽法益，即 應該是「不被他人以虛偽言論毀損之社會評價」，亦即 一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑之權利，卻沒 有「欺世盜名」之權利。當「名譽」構築在事實之上， 則陳述真實之事之言論，即不認為係侵害名譽，因法律 並無理由限制任何人說實話之權利（劉靜怡，同上，頁 45）。如謂「真實言論」會毀損名譽，應只能解釋成所 謂之「名譽感情」（內部名譽），而此種名譽感情，充 其量只是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由 成為法律上可以主張之「權利」。換言之，如針對特定 事項依個人價值判斷而提出主觀之意見或評論，縱其批 評內容足令被批評者感到不快，因欠缺社會「名譽」檢
驗，仍不致構成誹謗罪，亦即沒有事實為基礎之「評論 」或「意見」，無從判斷被害人享有或不應享有某種評 價。至於涉及事實之言論，必須是不實之言論才涉及誹 謗，又因為主觀上必須「惡意」，即相當於刑法上之「 直接故意」，而不包括「間接故意」，亦即言論內容如 證明為不實，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳 述之事為不實」之認識及意圖，如行為人主觀上非明知 其所指摘或傳述之事為不實，即欠缺構成要件故意，亦 不成立誹謗罪。
5.美國法上對言論涉及誹謗者，提供兩方面之保護，一方 面為習慣法上所確立之原則，如事實抗辯原則、「合理 評論」原則等；另一方面為憲法言論自由所提供之保護 ，「真正惡意」原則即其適例。習慣法上所提供之保障 是有條件的，憲法所提供之保障，則趨向於絕對保障。 所謂事實抗辯原則，即行為人如能證明其所言為真實， 即不構成誹謗，我國刑法第311條第3項：「對於所誹謗 之事，能證明其為真實者，不罰。」即為該原則之具體 表現。而所謂「合理評論」原則，一項陳述要符合該原 則，其構成要件有四：(1)其為一種意見（opinion）之 表達而非事實（facts）之陳述；(2)其所評論者必須與 公眾利益有關之事項；(3)其評論所根據或其所評論之 事實，必須要隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所周 知；(4)行為人為該評論時，其動機並非毀損被評論人 之名譽為唯一目的。而在判斷某種評論是否「合理」或 「適當」，並不是在審查評論或意見之表達是否選擇了 適當之字眼或形容詞，而是在審查其評論所根據之事實 或所評論之事實是否已經為大眾所知曉，或是否在評論 之同時一併公開之陳述，其目的即在讓社會大眾判斷表 達意見之人對於某項事物之評論或意見是否持平，表達 意見人是否能受到社會大眾之信賴，以及其意見或評論 是否會被社會接受，社會自有評價及選擇（林子儀，言 論自由與名譽權保護之新發展，言論自由與新聞自由， 頁370-373）。由此可知，在美國司法實務上，「真正 惡意」原則乃是針對不實言論內容對他人名譽造成損害 時，所應適用之判斷原則；至於意見表達或評論，乃是 發表言論者個人主觀判斷及評價之表達，無所謂真假問 題，亦無適用「真正惡意」原則之餘地，而只是適用「 合理評論」原則。然而，在適用「合理評論」原則時， 由於評論意見所根據之事實或所評論之事實必然隨之公 開，或者是屬於眾所周知之事實，因此美國司法實務亦
須處理意見表達與事實陳述糾葛之情況。針對意見表達 與事實陳述之糾葛而如何適用「合理評論」原則、「真 正惡意」原則之問題，美國聯邦最高法院一直未立下明 確之區別標準，直至1990年始在Milkovich v. LorainJ ournal co.案判決中多所闡述，該判決指出：「意見表 達往往也隱含某種事實之陳述在內，所以當我們在決定 某一言論是否應受憲法保障時，用人為而僵固之方式去 區分意見表達或事實陳述，並無實質意義」、「判斷某 一言論是否應受憲法保障之標準，應是：具有一般正常 合理之理性者，是否可以從言論發表者之言論內容中， 推論出其具有事實陳述之意涵？如答案係肯定的，便可 認定其為事實陳述」（林子儀，言論自由與名譽權保護 之新發展，同上，頁389-390）。亦即，涉及公眾所關 注事項之意見表達，只有在不具有可被證明為不實之事 實之涵意時，才完全受到保障。由此可知美國聯邦最高 法院在Milkovich案中，並未否定習慣法上適用於保障 意見表達之「合理評論」原則，僅是廢棄「意見」及「 事實」兩者之絕對區分法，以及否定意見表達即應受憲 法絕對保障，使其回歸習慣法上之「合理評論」原則， 尋求適當保護而已，並未對意見表達構成誹謗言論者之