最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一三八號
被 告 甲○○
丙○○
乙○○
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月二十八日終審
判決（八十四年度上重訴字第九六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三
年度偵字第一二五四八、一二六六二、一二七八四號）後，送請覆判，本院判決如左
：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由
本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，並與侯秉志、謝明添（以上二人均已判處罪刑確定）共同基於為甲○○販賣毒品海洛因之犯意聯絡，獲悉謝明添之弟即被告丙○○、乙○○夫妻此一供渠銷售毒品管道後，連續自民國八十三年九月中旬起，迄同年十月間止，均經由謝明添以每次一兩毒品海洛因新台幣（下同）八萬元之價格，售賣予丙○○、乙○○共五次，得款共計四十萬元。其中九月中旬第一次由甲○○差其手下侯秉志送貨至台南市○○街三十六巷二號交給丙○○，其餘係由甲○○交謝明添轉交丙○○；謝明添每次向甲○○收取毒品海洛因一公克為酬勞，價金均由謝明添轉交甲○○。丙○○、乙○○基於共同販賣毒品之概括犯意，均先經陳東雄（綽號大頭，現通緝中）、林淑錦（綽號阿惠，冒用「林彩勤」之名應訊，另案審理中）以呼叫器000000000呼叫一五六或電話0000000號與丙○○聯絡後，丙○○、乙○○二人即偕同至台南市○○路○段一八二號「翰林茶坊」，售賣毒品海洛因予陳東雄、林淑錦共六次，計：⑴、八十三年九月間三次，其中一次一包售價七千元，二次各為四千五百元。⑵、八十三年十月初二次，每次均為九千元。⑶、八十三年十一月二日下午六、七時許一次，一包售價三千元，共得款三萬七千元。同年十一月八日下午三時三十分許，經警在台南市○○○街一八二巷六十九號查獲甲○○，並扣得其所有之毒品海洛因共重二千八百零五點一公克。同月十日下午一時許，查獲陳東雄、林淑錦二人後，呼叫丙○○、乙○○偽稱購買毒品，同日下午三時許在台南市○○街三十六巷二號查獲丙○○、乙○○二人等情。因而撤銷初審關於甲○○販賣毒品部分之科刑判決，改判論處其共同連續販賣毒品罪刑；維持初審論處被告丙○○、乙○○共同連續販賣毒品罪刑之判決，駁回被告等在終審法院之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告丙○○在初審法院具狀辯稱被警查獲後帶回警所製作筆錄，於打開手銬吃飯時乘機逃跑，嗣被抓回後遭受刑求，原扣案之毒品為其所有，却遭變更為謝明添持有，……而事實上與陳東雄二人合買毒品，亦遭變更係其在販賣毒品……被送入台灣台南看守所羈押當日勘驗遭刑求之傷痕詳載於新收入所驗傷人形圖登記簿上云云。原審雖已就丙○○所辯被刑求之事項為調查。然據原判決理由肆、㈧說明被告丙○○雖稱警訊曾遭刑求，惟本院依法調取丙○○入監時身體健康檢查表，發現並無有何身體傷害之記載，有台灣台南監獄台南分監八十四年八月三日函附卷可稽（見原審卷第一六二、一六三頁）之語。所指丙○○之入監時間係八十五年五月五日，而非丙○
○於八十三年十一月十日十八時十分警訊後之翌日即同月十一日上午移送檢察官偵訊後執行羈押，同日十八時四十五分入台灣台南看守所時之身體健康檢查表，事隔八個月餘，自無從依憑上開之身體健康檢查表究明丙○○所辯其警訊係被刑求是否屬實。丙○○之警訊筆錄，原審既採為判決基礎之證據，則其被刑求之抗辯是否屬實，自有深入調查清楚之必要。㈡、原判決事實記載甲○○獲悉謝明添之弟丙○○、乙○○此一供渠銷售毒品管道後，連續自八十三年九月中旬起，迄同年十月間止，均經由謝明添以每次一兩毒品海洛因八萬元之價格，售賣與丙○○、乙○○共五次，得款共計四十萬元。其中九月中旬第一次由甲○○差其手下侯秉志送貨至台南市○○街三十六巷二號交給丙○○，其餘係甲○○交由謝明添轉交予丙○○，……。依其記載，初認甲○○售賣毒品海洛因予丙○○、乙○○二人共計五次，均經由謝明添轉手，復認其中一次由其手下侯秉志送貨，其餘係交由謝明添轉交，……。而理由內則謂甲○○與侯秉志就上開第一次販賣毒品予丙○○、乙○○之犯行間；甲○○與謝明添就上開三次交由謝明添販賣毒品予丙○○、乙○○之犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正犯云云，顯屬兩相矛盾，當然違背法令。綜上說明，本件原判決此部分之事實認定尚有未當，應予撤銷發回更審，期臻翔實。又犯肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審；其經高等法院或分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。是應依此項程序辦理者，被告等之上訴或聲請覆判，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告丙○○之上訴，及被告甲○○、乙○○等之聲請覆判，不另從程序上予以駁回，併此敍明。據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十四 日